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案例十二：某建筑公司与某商厦工程施工合同纠纷案 原告： 某建筑公司 委托代理人： 王达、 被告一：某商厦 被告二： 某集团公司 吴宗黎，上海市光明律师事务所律师 [案情] ： 原告某建筑公司为建造商厦及综合楼事宜与被告一某商厦签订了建设工程施工合同及 相关补充合同，约定由原告承建商厦及综合楼。合同订立后，原告如期完成施工任务，并且 双方也确认了商厦及综合楼的造价，但被告一未能付清全部工程款。至 2 0 0]年 1 月 3 日， 被告一尚有工程款计人民币 7，51 3，600 元未支付给原告。为此，原告与被告一于 2001 年 1 月 1 0 日签汀一份协议，确定被告一尚欠原告工程款7，51 3，600 元，约定被告一在 2001 至 2003 年期间，每年支付工程款 40 万元，于每季末 25 日支付1 0 万元；2004 至 2006 年期间，每年支付工程款 50 万元，于每季末 25 日支付1 2．5 万元；2007 年起，每 年支付工程款 70 万元，于每季末 25 日支付1 7．5 万元；协议订立三日内，被告一需向原 告提供两套商品房以折抵工程款， 并支付 1 0 万元工程款。协议另有约定，如有违约， 另 一方有权以自己认为合适的方式保护自己的利益。被告二某集团公司是被告一的母公司，其 作为保证人在协议上盖章。协议订立后，被告一除向原告交付两套商品房折抵工程款 3 0 余 万元外，从第二季度开始就未能准时支付工程款，第三季度也未支付， 虽经原告催讨仍未 果。 ． 原告认为被告一的行为已足以使原告疑虑协议能否完全得以履行，且被告二也只是行政性管 理公司，不一定能承担保证责仟，遂根据合同中违约条款的约定以及合同法中预期*作者单 位：上海市光明律师事务所 违约的相关规定向法院提起诉讼，请求法院判令两被告支付工程款 6，94 3，1 45．1 9 元， 违约金 25 万元。 被告一对原告诉称的事实无异议，但由于经营确有困难，希望随着招商工作的恢复继续履行 协议。 被告二认为即使被告一不能履约因此请求法院判决按原协议履行。其作为资产管理公司，完 全有能力承担保证责任， [审判] 法院认为原告与被告一订立的还款协议书系当事人真实意思表示，合法有效，各方当 事人均应恪守。被告一未能按约还款，其行为显已违约。而对于违约责任的处理，协议约定 是原告“有权以自己认为合适的方式保护自己的利益”， 原告的诉请实际是行使了合同解除 权。问题在于“合适的方式”是否包括解除权。按照还款协议的约定，被告一将全部债务履行 完毕需 1 4 年之久，而鉴于被告一的实际经营状况，原告的债权将会处于长期不稳定的状态， 因此，一旦发生违约情形，对协议中的违约条款应作有利于原告的解释，原告所认为的“合 适的方式”应包含解除权。尽管原告解除合同的行为，会导致保证人免除保证责任的法律后 果。但权衡风险的权利在于原告，原告既已认为解除合同对其利益更有保证，应当允许原告 作此选择。关于原告诉请的违约金部分， 由于还款是分期支付还是——并支付，需法院裁 决后才明确，故对原告要求按全部欠款自协议履行期间就计付违约金的诉讼请求不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十三条、第一百零七条之规定，判决如 下：一、被告一应于判决生效之日起十日内向原告支付工程款 6，943，1 43．1 9 元；二、 对原告其余诉讼请求不予支持。 [评析] 本案中原告因被告一未履行与其之间的建设工程施工合同及相关补充合同约定的支付 工程款的义务，而于 2 0 0 1 年 1 月 1 0 日就该未支付的工程款的返还订立还款协议。但由 于被告一未按约定履行 2 0 0 1 年 1 月 1 0 日的协议，原告行使解除权解除该还款协议，而 要求被告一支付其尚未支付的工程款的义务。该案案情虽然很简单，但是却涉及到预期违约 和合同的解除两方面值得研究的问题。 一、预期违约是我国合同法借鉴英美法而确立的新的制度。 预期违约是英美法中的概念，指在履行期限到来之前的违约，又称为先期违约，它包 括明示的预期违约和默示的预期违约两种。明示的预期违约，是指在合同履行期限到来之 前， …方当事人在无正当理由的情况下， 向另一方当事人明确表示不履行主要债务。“明 确表示’’是指以肯定的方式明白地告诉对方，往往以发出正式通知的方式。“主要债务”是指 合同规定的具有重要地位的、决定合同性质的合同义务。主要债务不履行将导致合同根本没 有履行、合同目的根本没有实现。默示的预期违约，是指在履行期限到来之前， 一方当事