行政强制措施的模式分析.doc

PAGE PAGE 1 行政强制措施的模式分析 　　一、问题、意义及方法 　　行政强制是行政权单方意志对社会事务的强行改变，因其来自于国家暴力并被表达为公共意志，个人权利与自由极易受其践踏，法治国家要求行政强制必须受到法律的严格规制。行政强制法限定行政强制权力，规范行政强制行为，通过维权与限权在秩序与自由的博弈中守卫社会和谐，重要性不言自明。行政强制措施是行政强制法的主要规制对象，但作为一种复杂的社会现象，公众、行政机关及学界对行政强制措施的认识并不统一，往往徘徊在日常生活语义、政策文件语义与法学语义之间。即便在学界，对行政强制措施的认识也存在争议，[1]其争论往往因不在同一话语平台进行而无法对话。理论的纷争致使在执法层面上，行政强制措施或屡屡因侵害私权，引起公众的不满和对抗情绪甚至引发群体性事件;另一方面，一些必要社会管理活动因缺乏有效强制手段支撑而无法实现管理预期或降低管理绩效。那么，究竟什么是行政强制措施?其价值何在?应如何使用?实施方式又有哪些?对这些问题的回答有助于提高公众对行政强制措施的理解度和接受度，保证行政强制法制得到充分的理解和适用，降低执法成本，并最终实现行政强制法制的合法性和有效性[2]。 　　分析学理上的纷争，可以发现分歧纠结在行政强制措施、即时强制及行政强制执行三个概念之间的关系上，由于语义表述的模糊性，仅通过语义分析来确定行政强制措施及其与行政强制执行的关系似为不能：若从字面语义将行政强制措施理解为实施“行政强制”的“措施”，则将行政强制执行归于其名下似乎并无不妥;而若将行政强制执行理解为“执行”“行政强制”的行为，则将行政强制措施归其名下也有道理。因而，通过探求行政强制措施与即时强制之间的关系来认识行政强制措施则成为一种选择。本文主要使用模式分析方法，将行政强制措施视为一种复杂社会现象加以抽象，在此基础上构建概念模型，作为认识和规范行政强制措施这一社会现象的基本工具。[3] 　　二、紧急状态下行政强制措施的模式：即时强制 　　即时强制最初在德国由行政强制执行中的直接强制演变而来，在普鲁士高等行政法院的裁判下，原本属于行政强制执行的具体执行方式的“直接强制”被转借成为“无须行政处分之强制执行”，进而将直接强制规定为一种涵盖“执行行政处分的直接强制”与“无须行政处分并履行法定告诫程序的直接强制”两种行政强制行为。由于直接强制中“直接”一词极易混淆，德国学者托玛建议以即时强制一词指称“无须行政处分并履行法定告诫程序之直接强制”这种行政强制行为，而后德国学者佛莱纳又把即时强制这一表述收入其名著《德国行政法之制度》中。此后，即时强制概念被德国立法机关接受，如德国《联邦行政强制法》第8条第2项以“事先无行政处分”来限定即时强制，德国《联邦与各邦统一警察法标准草案》第28条第2项将即时强制界定为“为防止危害所必需，尤其无法或不可能对责任人(招致危害之人，或应对危害负责之人)给处分或处分无效果，且在警察职权范围内，得不先经行政处分即掘于行政强制。”{1}可见，即时强制是行政机关在紧急状下所实施的一种事先无行政处分的强制行为。 　　紧急状态作为对社会状态的一种客观描述，意指社会秩序已被破坏或正遭受严重威胁的社会无序的非正常状态。[4]由于社会秩序是社会进程中的连续性和确定性，是“人们在共同的社会性生产和生活过程中行为的有规则的重复性和再现性，是人与人之间形成社会关系的制度化和规范化”。{2}故紧急状态表现为社会进程中的不连续性、不确定性和无规则性及由此造成的社会关系的非制度化和非规范化，这不仅会严重损害个人利益，也会导致社会生活共同体的解体，危及人类生存，具有严重的危害性。加之紧急状态虽蕴含一定的客观必然性，但与常态事件相比，其诱因纷繁复杂，具体原因无法在短时间内获知;其表现千姿百态，在何时、何地，以何种方式、何种规模出现具有高度的或然性;发展的趋势和波及的范围也无法凭借有限的信息和成熟的经验在有限时间内作出准确的预判。这些又使紧急状态的危害程度无限放大，因此在紧急状态下，社会的首要目标便是尽快恢复秩序。而紧急状的态突发性、紧迫性特质决定了立法机关和司法机关无法承担应对职责，只有具有主动性、能动性的行政机关方能在有限时间内利用有限信息、迅速集中权力资源采取应对措施。如在1918年世界性流感爆发时期，美国芝加哥公共卫生部门长官命令警察抓捕在公共场所打喷嚏的人，而旧金山市政府则出台一项法规要求人们在公共场所用口罩遮住鼻子和嘴，否则以“逃避口罩罪”予以逮捕。{3}在社会常态时，这种行政权对私权的限制不免令人难以理解和接受，但1918年发生的世界性流感是人类所经历的最大流行性疾病之一，它在短时间内席卷全球，数月内造成4000万人死亡。了解这些，我们就可以理解即便在一个私权张扬的社会中，当其处于紧急状态时，行政权基于