传统中国律学论辩——兼论传统中国法学的难生研究.pdf

138法律史学科发展国际学术研讨会文集 传统中国律学论辩 ——兼论传统中国法学的难生 张中秋+ 知识、科学和艺术都是人类思维的产物。法律学术是人们对法律 经验和法律理性的总结与提炼，体系化与学理性是它迈向科学的标志， +张中秋，法学博士，教育部人文社会科学重点研究基地·中国政法大学法律史学研 究中心教授，博士生导师；研究方向为比较法律文化。 题记：法律史学从材料出发，透过方法，致力于人类关于法的经验、智慧和理想 的探素，因此它是一门融材料、方法和理论为一体的学术。如果承认法律是经验与 理性的产物，那么，法律史学正是对凝结人类历史经验和理性精神的法的历史的复 原、概括和提炼。从这个意义上说，法律史学是历史的，同时也是理论的，它是法学 中最富实证精神和思想内涵的学科。因此，法律史学应该是当代中国法学中最有 学术价值和活力的学科之一，但事实并非如此。原因何在?这即是本次会议邀请 各位学者讨论的话题之一。基于这样的考虑，我提交现在的这篇文章，一方面是认 为传统中国的法律学术是中国法律史学的重要组成部分，直接关系到本学科的建 设；同时也是认识到，不在史实和理论上弄清楚传统中国法律学术的知识类型，就 无法辨别它与源于西方的现代法学之间的纠葛，从而很难为当代中国法学的发展 提供恰当的资源。 另要说明的是，笔者曾在中西法律文化的比较中探讨过这一问题，但近年来有关 这一问题的材料和认识时有新的发现和争议。为追寻传统中国法律学术与当代中国 法学发展之间的联系，我利用最新材料重写此文，力图给出更为缜密的论说和更具学 理的认识。同时，我还在准备一篇与此相配的探讨传统中国法理的文章，试图在“前 史后思”的基础上，理清传统中国法理的真正意义和合理价值，为建构当下中国法学 尤其是法理学中的主体性提供一个可能的支点。所言不到之处，还请大家指教。 传统中国律学论辩139 我们今天的法律科学就是这样发展来的。毫无疑问，传统中国有它自 己的法律学术，而且源远流长，但它是一种什么类型的法律知识，或者 说它是何种形态的法律学术?长期以来法学界存在着不同以至混乱的 认识，归纳起来，大致有这样几种代表性的看法：完全法学说、律学法学 说、律学说，以及先秦法家法学——汉以后律学说。 第一种看法在晚清修律大臣沈家本那里就已得到确认。他曾撰有 一篇著名的专文《法学盛衰说》，用以阐明自己的观点。照他的说法，我 国法学始于三代，盛于战国，至秦而衰，汉代复兴，其后历代，虽盛衰不 一，但作为法学的法律学术却始终存在o[1]此论影响颇大，几乎成了百 年来占统治地位的正统观点，今天我国最具权威性的大型法学工具书 也深受影响。例如，《中国大百科全书·法学》的“总序”明言：“中国历 史悠久，拥有丰富的法律文化遗产。从周公、孑L丘到孙中山的历代思想 家、政治家的学说中，都有他们的法律思想。早从战国时期以来，就有 专门的法学著作传世，其后历代法学研究都很兴盛。从发展阶段说，中 国历史上的法学大体可以分为：①夏、商、西周的法学思想；②春秋战国 时期的法学；③从汉代到清代中期的法学；④清末至中华民国的法 学。”[2]至于教科书，在谈到中国法律学术的历史发展问题时，一般也 都持此论。近年来也有论者，从法学形态的角度，对中国古代无法学的 观点提出了质疑oc3]这种看法相对于下面的律学法学说，笔者称之为 “完全法学说”。 持“律学法学说”的大部分论者认为，律学即是法学。持有这种看 法的多数论者同时也是“完全法学说”者，他们将法学与律学等而视 [1]详见沈家本撰：《寄籍文存》卷三《法学盛衰说》。譬如，沈家本在文章开头提出： “孔子言道政、齐刑而必进之以德、礼，不偏重乎法，然亦不能废法而不用。虞廷尚 有皋陶，周室尚有苏公，此古之法家，并是专门之学，故法学重焉。……” [2]张友渔等主编：《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，“法 学”总序，第4页。 [3]何勤华：“法学形态考：‘中国古代无法学论’质疑”，载《法学研究》1997年第2期。 140法