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对农村土地承包经营权法律属性的新思考　　摘要：XX年颁布实施的《物权法》明确将土地承包经营权界定为用益物权。如今该法已经实施近一年半了，法律规则的合理性不仅要受到法理逻辑的论证，更要接受来自实践的检验。XX年中央农村政策的一个重点就是大力推进农村土地流转，权利如何利用及其收益在本质上决定于权利的属性。文章从理论与实践两个角度重新审视土地承包经营权的法律属性，对于农村土地承包经营权性质的认识应该区分具体情况为物权性质或债权性质，而不能一概而论，并有待在《物权法》的司法解释中将其进一步明确。　　关键词：土地承包权；土地承包经营权；土地流转；用益物权；债权　　一、从《物权法》对土地流转的规定分析土地承包经营权的法律属性　　所谓土地流转在目前的法律语境中指的是，拥有土地承包经营权的农户将土地经营权转让给其他农户或经济组织，即保留承包权，转让使用权。根据《物权法》的相关规定，流转的方式有转包、互换、转让以及入股、抵押等。”丁关良认为存在有两种性质的土地承包经营权：一种是物权性质的，包括原生创设型和继受传来型两类；另一种为债权性质的，包括基础型和派生型两类。《物权法》将土地承包经营权统一界定为用益物权过于笼统。这里应该区分承包权和承包经营权。承包权　　1、依法享有承包权的主体必须要和土地发包方形成承包关系，第一类是该集体中的成员；第二类是承受承包关系转让的第三方；第三类是通过其他方式承包依法取得土地承包经营权等证书的主体。通常情况下，大多数土地的承包权所表明的是一种身份关系，即只有本村集体成员才可以取得承包权，少部分的土地承包权有集体之外的第三方通过其他方式获取，且有条件限制，因为土地现今仍然承担着农民的社会保障功能，土地的承包权不能被轻易让渡出去。　　2、土地承包权都通过合同的方式取得。签订承包合同后依法取得土地承包权属证书。这一合同是物权性质的。因为《物权法》第117条规定：用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。显然，用益物权是直接建立在原所有权的基础之上的，物权规范财产的归属和利用关系。某人对某物享有物权时，其他任何人都负有不得非法妨碍其行使物权的义务，其义务人是不特定的。　　3、土地承包权目前最大的价值还在于社会保障功能。由于人地关系非常紧张，对农民而言，土地所承担的生存功能，已经日益重于生产功能。但无论是社会保障还是生产功能都必须要通过使用经营才能实现，所以，承包权主要的内容就是经营权。　　4、承包权可以有限制地由使用权人进行处分。主要是承包期和不改变土地用途等的限制。发包人发包土地也受到法律的限制，如《中华人民共和国农村土地承包法》第48条规定“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡人民政府批准。”承包经营权　　承包经营权就是承包人因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。　　承包经营权是由承包权派生出来的一种使用和收益的权利。承包经营权以承包权为前提而存在，没有承包权就没有承包经营权，但承包经营权又可以独立于承包权而存在，如经营人依法接受承包人的土地使用出让，在不取得权属证书的情况下取得土地的经营权。即取得承包经营权的主体并非一定要取得土地承包经营权属证书，但一定要经过发包方的同意，且不得改变土地的性质和用途。　　农民们可以在保留自己的承包权的前提下，根据利益最大化原则来进行组合、流转，进行资源优化配置，从而形成大农场主经济，规模化农业经济。农民集体之外的其他主体也可以通过接受土地使用权的转让而集中地力，发展农业规模经济。这有利于提高土地产出效率。　　土地承包经营权也都必须通过合同方式依法获得。如果是以取得承包经营权属证书为内容的合同其性质就是物权性质的，若只是就土地的使用收益为内容，不涉及权属证书的合同其性质就应是债权性质的，因为债权规范财产的流转关系，债是特定人之间的法律关系，债权只对某个或某些义务人有拘束力，债权人得向其请求给付，其他人则不受债权的约束，即债权的义务人是特定的。　　综上分析不难发现，土地的承包经营权不能不分情形地统统界定为用益物权。　　1、原始取得的土地承包权和继受取得的土地承包权都是用益物权。其主要规范的土地的使用权归属和利用关系，属于确权行为，需要得到相关部门的审批。这是一种对世权，义务人不特定；其客体是物，是在事实上、法律上能供民事主体占有、使用、收益、处分的物；设立该类合同的目的在于发挥土地的保障功能与生产功能。　　2、无确权证书的土地承包经营权则不能视为用益物权而应是债权。因为此类合同只规范特定当事人之间关于土地的流转的法律关系，对人权，义务人特定，承包人可以