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我国合同法上的可预见规则 汪渊智 山西大学法学院 教授 　　关键词: 合同法/可预见规则/预见能力 　　内容提要: 可预见规则不允许守约方获得违约方在订立合同时没有预见的损失赔偿,是诚实信用原则的基本要求。 　　我国《合同法》第113条第1款规定,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失,包括合同发生后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。该条的“但书”部分即为“可预见规则”的规定。 　　一、可预见规则的理论依据 　　可预见规则的理论依据在于诚实信用原则。诚实信用原则要求人们在市场经济活动中讲究信用,恪守诺言,诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。 [1] 　　可预见规则不允许守约方获得违约方在订立合同时没有预见的损失赔偿,正是诚实信用原则的基本要求。因为,如果守约方在订立合同时预见到了违约方不可能预见到的损失,但只要其未将此一信息传递给违约方,违约方便无须对此承担责任。如果此时违约方仍须承担责任,则会诱导守约方保守此一信息,使对方在对此无知的情况下与其谈判,从而获取不当利益,此时守约方的行为就属于违反诚信原则的行为。同样,如果违约方在订立合同时已经预见到了因自己违约可能会造成的损失,那么当他实施违约行为后,对已经预见到的损失不予赔偿的话,实质上是在鼓励投机取巧行为,这与诚实信用原则的要求是不相符的。所以,可预见规则的要求与诚实信用原则的精神相符的。 　　二、可预见规则的适用范围 　　可预见规则是对违约损害赔偿中的完全赔偿原则的限制,有其特定的适用范围:首先,可预见规则一般是对通常损失的限定。通常损失和异常损失是相对的,通常损失(generaldamages)是违约方在订立合同时应当预见到的在事物通常的进程中,由违约行为所自然而然造成的很有可能发生的损失。也就是说,按照事物的一般发展趋势,违反合同所可能形成的损害。异常损失(specialdamages),是在与特殊交易相关的特别情事下产生的,违约方在订立合同时没有预见到的因违约造成的损失。对于异常损失,通常是得不到赔偿的,除非违约方实际了解该特殊情事,并在订约时预见到或应当预见到。 　　其次,可预见规则只是对法定损害赔偿范围的限定。违约损害赔偿范围可分为两种:一种是约定损害赔偿范围,另一种是法定损害赔偿范围,前者体现了当事人的自由意思,法律不得随意干涉,因而不能适用可预见规则,只有在当事人未有约定时方可适用该规则。但须注意,法定的损害赔偿又可以分为一般的和特殊法定损害赔偿范围。特殊的法定损害赔偿范围,即特别法上针对特殊关系的一些特别规定,如《海商法》、《邮政法》、《铁路法》等。依法律的一般规定所确定的赔偿范围即为一般的法定赔偿范围。可预见性规则适用于一般法定损害赔偿,即只有在当事人没有约定违约金或者损害赔偿计算方法或者没有法律特别法规定的场合下,才得以适用。 　　三、可预见规则的基本要求 　　第一,预见主体为违约方。在完全赔偿原则下,只有从赔偿权利人的角度出发,才能使其遭受的全部损害获得赔偿。而可预见性规则是基于公平的理念,对完全赔偿原则加以限制,因此它必须站在赔偿义务人立场上,以赔偿义务人为标准确定预见主体,使其免于承担全部损失的责任,正如英美法上的一条特别规则,即违约方的期待利益与赔偿金之间的差额不能过于悬殊。预见的主体为违约方,各国法上的规定是一致的。有问题的是,此处的违约方在理论上又有两种解释,一是指具体的违约方,即将违约方当作具体的合同当事人,根据其智力、教育、经历、职业、身份等状况判断其是否应当预见;二是抽象的违约方,即将违约方以一个抽象的合理人作为参照标准,如果这个抽象的一般人在该背景下能够或应当预见的,就判定违约人能够或应当预见。多数学者主张后者,即以一个抽象的合理的人作为判断标准,而以违约人的特质为辅助因素。 　　第二,预见时间为合同订立之时。可预见与否以合同订立时的情形为准,不受合同订立之后事态发展的影响,即关键问题在于订立合同时是否预见违约后果,而不是在违约行为发生之时。这样就督促当事人在订立合同之时或之前应尽量相互了解与合同相关的情况,以便更好的分配交易风险。以合同订立之时所预见到的损害来确定违约时实际发生的损害,其原因在于:当一项损失在订约时并不能预见,而在违约时能够预见,如果让被告违约方对其负责,就等于修改了合同成立的基础,并且破坏了意思自治原则。至于在合同订立后出现了双方了解到的新情况,当事人可以通过变更合同的方式加以解决。 [2] 　　第三,预见的程度是违约发生时很可能产生的损失。我国《合同法》第113条规定,预见的损失是“可能造成的损失”。因此,违约方只要预见到损失可能发生就符合“可预见”的条