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第二编 商主体法 第六章 公司的设立(二课时) 第一节 公司设立概述 一、公司设立的概念、特征、原则 （一）公司设立的概念 公司设立是指设立人（发起人）为组建公司，使其取得法人资格，必须采取和完成的各种连续的准备行为。（动态行为）（赵商法187页概念一般，二者均可） 公司的设立与公司的成立的区别（赵商法187-188页，民法课程中应当讲过法人的设立与成立，不做详细介绍） （二）公司设立的法律特征（赵商法188页） 1、设立主体为发起人（发起人的概念见本章讲义第3页） 2、设立行为发发生在公司成立之前 3、设立的目的为成立公司 4、设立行为应当严格履行法定条件与程序，并因设立种类的不同而导致设立内容不尽一致（此点与赵商法不同） （三）公司设立的原则（以赵商法188-189页内容为准） 1、自由设立主义；2、特许设立主义（英国早期较多，不仅带有封建色彩，而且也有限制有限责任对债权人利益威胁的考虑）；3、核准设立主义（简单介绍经济学中的权力寻租理论，相对于法学上的绝对权力导致绝对的腐败理论）；4、单纯准则设立主义；5、严格准则设立主义（我国是严格准则与核准设立相结合原则） 二、公司设立的方式（赵商法189-191页） 公司设立的方式分为发起设立与募集设立两种方式。 （一）发起设立 发起设立又被称为共同设立或单纯设立，是指由发起人（发起人的概念后续部分介绍）认购公司应发行的全部股份而设立公司。发起设立的最大特点是公司的所有资本都来自公司的发起人，公司不能向社会公开募集股份。由于有限责任公司具有人合属性，其资本与公司运作均有封闭性，所以只能采取发起设立方式。而股份有限公司可以选择采取该发行方式。 （二）募集设立 募集设立由被称为渐次设立、复杂设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集（定向募集）而设立公司。在我国只有股份有限公司可以采取这种设立方式。我国的募集设立包括公开募集与定向募集两种形式（补充赵商法190页（二）2、3两点内容以及证券法第10条、公司法142条）。 第二节 公司设立的条件 （赵商法198-201页将有限责任公司与股份有限公司的设立条件分别讲解，较为科学，但因为课时有限，讲义以有限责任公司内容为主，兼顾股份有限公司内容） 我国 《公司法》第23、77条分别规定了有限责任公司和股份有限公司的设立条件。一般来说，公司设立应具备以下几个条件： （一）人的条件（主体条件） 人的条件是指公司设立在公司股东与发起人人数以及发起人资格方面的要求 （1）、股东与发起人人数的要求（上限与下限） 我国《公司法》在确立一人有限责任公司与国有独资公司的前提下，明确规定有限责任公司由50个以下股东出资设立，而将股份有限公司的发起人上限规定为200人，下限为2人。 （2）、发起人的资格要求 发起人是指订立创办公司的协议，提出设立公司的申请，向公司出资或认购股份，并对公司设立承担责任的人。对于发起人的资格，各国一般都有限制，主要有： 1、自然人作为发起人必须具有完全民事行为能力 我国《公司法》虽然对此没有规定，但应当适用民法通则的相关规定。 2、对发起人的国籍其居住地的限制 我国《公司法》第79条规定：设立股份有限公司必须有半数以上的发起人在中国境内有住所。这一规定的目的在于防止境外人员来中国实施诈骗，损害中国公民的利益。 （二）物的条件（财产条件） 1、最低注册资本（注册资本最低限额）要求 2、资本构成要求 物的条件及设立公司必须具备的必要物质条件，主要指资本条件。（赵商法此部分内容涉及未讲内容，过于深奥在后续后续部分介绍） （三）组织条件 该条件是指公司作为组织体必须具备符合法律所规定的名称、章程、组织机构等 （四）经营条件（略） 该条件是指公司设立是必须具有符合法律规定的固定生产经营场所和必要的生产经营条件。 （五）行为条件（略） 该条件是指设立行为必须符合法律要求 第三节、公司设立的程序 （赵商法201-206页，分别介绍有限责任与股份有限公司的设立程序，以其为准，并且补充讲义及加入公司设立登记的内容，） 一、有限责任公司的设立程序（只有发起设立一种程序） （一）、发起人发起（符合法定人数与条件的发起人订立发起人协议） 有限责任公司只能由发起人发起设立，在发起人为数人时，应当签订发起人协议或者作出发起人会议决议。 （二）制定/订公司章程（后续作具体讲解） 公司章程是公司的自治规则，因此必须经全体股东（称为发起人更为妥当）同意并签名盖章，报登记主管机关批准后生效（通论为是公司成立后）。 （三）申请名称预先核准（202页《公司登记管理条例》（第17条） （四）报经有关部门审批（非必经程序）（赵商法202页） 一般不需有关部门审批，但是根据公司法第6条第2款的规定：对于法律、行政法规规定设立公司必须