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文库专用 商法Commercial Law 授课人：时建中 2005年9月8日 商的含义 一、通常意义上的“商”：买卖或者交易行为 二、经济学意义上的“商”：以营利为目的，直接媒介财货交易的行为。即“固有商”。 三、法学意义上的“商”： （一）固有商：买卖商； （二）非固有商： 1、第二种商（辅助商），间接以媒介货物交易为目的的行为，使固有商得以实现的辅助行为，货物运输、仓储保管、居间、行纪、包装、装卸； 2、第三种商：从事与商品交易有关资金通融或者与“商”有密切关系。例如银行、信托；制造、加工、出版、印刷、摄影等； 3、第四种商：与第三种商相关。例如，广告传播、餐饮、旅店、影院、戏院等。 commerce Webster: exchange or buying and selling of commodities Black: The exchange of goods, production or property of any kind. Lavine: The word “commerce” includes every thing related to trade or traffic…… 商法的概念 商法，即商事法，是调整商事关系的法律规范总称。 ——商事关系是商行为引起的关系； ——商事关系发生在商主体之间； ——商事关系是营利为目的的关系。 商法的分类 一、形式意义上的商法和实质意义上的商法 1、形式意义上的商法——只存在于民商分立的国家 2、实质意义上的商法——存在于大陆法系和英美法系、民商合一和民商分立国家 二、广义的商事法和狭义商事法 1、广义的商事法：国际商事法和国内商事法 （1）国际商事法：国际商事公约、条约和习惯 （2）国内商事法：商事公法、商事私法 2、狭义上的商事法：商事私法 三、商事公法和商事私法 1、商事公法：公法上有关商事的规定，散见于宪法、行政法、刑法、诉讼法； 2、商事私法：私法上有关商事的规定。 商法的特征（一） 1、兼容性 （1）公私法兼容。（商事法虽然以私法规定为其中心，但为保障其私法规定的实现，颇多属于公法性质的条款，几乎与行政、刑法等有不可分离的关系，却已形成商事法公法化） （2）任意性和强制性兼容（私法，任意性，鼓励交易、商事行为；公法性，强制性，交易安全和秩序，组织和部分行为）德国法学家德恩曾经说过，“商法事一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的” 2、技术性 从社会学角度分析，法律条款包括：伦理性条款和技术性条款。 ——民法、刑法：伦理性条款 ——商法：技术性条款（专门化、职业化、定型化，例如，票据法） 商法的特征（二） 3、营利性 商法是保护正当营利的法律，确保交易公平、安全、效率、秩序等。为“营利”创造法律环境。 民法侧重保护一般社会公众利益 4、国际性 原因：技术性规范；多数源于惯例；国际统一的努力；（统一汇票本票法、货物销售合同公约） 参考：商法的特点 王保树教授主编的《中国商事法》中曾对商事法律制度的特点有以下的归纳： 企业交易快速主义，即在商事交易时效期间上采取短期消灭时效的原则，并在交易形态和客体上采交易定型化原则； 商事交易公示主义，即公开交易中公众必须知道的重要事项，包括公司登记公示、上市公司信息公开、船舶登记公告等； 商事交易的要式主义，即交易形式须严格依照法律规定，如某些合同的定型化和商事文书规定事项的法定化； 商事交易的外观主义原则，即以当事人行为的外观为准，而认定其行为的法律后果，如不实登记之责任、字号借用之责任、表见经理人和表见董事之责任等； 商事交易的严格责任主义，即在商事交易中，无论债务人是否有过错，均应对债权人负责。（王保树主编：《中国商事法》第21-22页，人民法院出版社1996年版） 商法的体系——中国学者的观点 有的教材将商法的体系分为公司法、证券法、票据法、破产法、保险法、海商法六个部分:（见顾功耘主编：《商法教程》，上海人民出版社，2001年版、范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社，2000年版） 有的教材将海商法剔除在外（见覃有土主编：《商法学》，中国政法大学出版社，1999年版）， 有的则将破产法剔除在外（见王保树主编：《中国商事法》，人民法院出版社，1996年版）。 有的增设信托法（见赵万一主编：《商法学》，中国法制出版社，1999年版）， 有的还增设了企业法或合伙企业法（见雷兴虎主编：《商法学教程》，中国政法大学出版社，1999年版，王卫国主编