[法律资料]商法学课件-破产法第七章.pptVIP

（一）破产取回权的概念 取回权是指财产权利人主张自破产财团或管理人返还或交付不属于破产财产而归其支配的财产的权利。 破产财产本应以法定财团内的财产为限，但为全体债权人利益考虑，法律不禁止管理人与破产受理后概括接管债务人占有的一切财产，这些财产可能包括破产企业基于租赁、委托、保管、承揽等合同关系或基于物上担保等其他关系而占有的他人财产，从而可能与相对人产生利害关系。作为补救，法律允许被占有财产的权利人行使取回权。 第五节 破产取回权 一、破产取回权的概念与性质 （二）破产取回权的性质 对于取回权的性质，有学者主张其为第三人对执行标的的异议权，即在个别的强制执行中，第三人对执行标的有足以排除强制执行的权利时，得于执行程序终结前对债权人向法院提出异议之诉。 但更多的学者主张其为实体法上的物的返还请求权，是由实体法上的所有权内容决定的所有权权能的体现，并非破产法新设的权利，只是因存在于破产人破产这种特定的场合并已由管理人现实接管，法律特赋予其取回权之名。 二、一般取回权 1、一般取回权的概念 第三人的财产于破产受理前为债务人占有，于破产受理后被破产管理人依法接收并仍然存在于破产财团的，该财产的权利人可以通过破产管理人从破产财团取回相应财产的权利，即为一般取回权。 第三十八条　人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。 2、一般取回权的特征 （1）取回权的标的物非属破产人所有 （2）取回权据以存在的实体法上的权利，须于破产宣告前业已存在 （3）取回权以所有权及其他物权为基础，具有物权特性 （4）取回权是不依破产程序行使的权利 3、一般取回权的基础权利 一般取回权成立的基础既可能是所有权；也可能是特定的用益物权或担保物权（比如地上权、质押权、留置权等，由于抵押权不转移抵押物的占有，故不产生取回权）；还可能是特定的合同关系，比如租赁、承揽、保管等。 列举起来，下述情况下大多发生取回权：（1）接受定作物的加工承揽人破产；（2）接受货物的承运人破产；（3）承租人破产；（4）保管人破产；（5）质权人破产；（6）遗失物或失散物的拾得人破产；（7）商品的代销人破产；（8）占有委托购买物的行纪人破产等。 三、特别取回权 1、概念 特别取回权是以标的物尚未被破产管理人所控制为前提，并且发生在双方有买卖关系的场合。 一般有卖主（出卖人）的取回权与行纪人的取回权。 2、卖主取回权 按照《企业破产法》的规定，卖主取回权是指人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。 卖主取回权的构成包括以下要件： （1）卖主已经发送货物并且货物尚在途中； （2）买主尚未受领货物时受破产宣告（我国法是申请受理）； （3）买主未付或未付清全部价款。 （4）须为隔地买卖。 3、行纪人取回权 行纪人取回权是指行纪人受委托人的委托购入货物且将货物发往委托人，委托人在未付清货款且未收到货物的情况下受破产宣告，行纪人享有就已发运的财产准照出卖人取回权行使取回的权利。 行纪人取回权发生在行纪人接受委托代委托人购入货物之时，其与卖主取回权的机理完全相同，所不同者是行纪人以自己名义购入货物后，相对于委托人取代了卖主的地位和身份。 我国法没有规定。 （一）破产撤销权的概念 破产撤销权，又叫破产追回权、破产否认权，是指破产管理人拥有的，对于破产债务人在临近破产程序开始的期间内实施的有害于债权人利益的行为，于破产程序开始后予以撤销并将撤销利益返还破产财团的权利。 破产撤销权是民法上撤销权制度在破产程序中的延伸，故在性质与宗旨上并无不同，均为保护债权人的利益而设。 第六节 破产撤销权 一、破产撤销权的概念与构成要件 （二）破产撤销权与民法上的撤销权的区别 破产法上的否认权与基于民法上的撤销权在历史沿革上具有共同的起源，但在今天可以从其内容和机能上找出若干差异。两者的目的在责任财产的恢复这一点上具有共同性，但在实现其目的的权利内容这一点上存在相当大差异： 1、成为否认对象的行为有欺诈行为与偏颇行为两种，而民法上的撤销权主要以欺诈行为为对象 2、就权利行使的要件来说，民法中的撤销权要求欺诈意思的主观要件，而破产撤销权则不需要 3、民法上的撤销权由债权人行使，破产撤销权由管理人行使 （三）破产撤销权的构成要件 1、破产受理前破产人的行为致财产关系发生变动。 2、有害于破产债权人的行为。 3、第三人因而受益。 4、可撤销行为的发生临近于破产程序的开始。 二、破产撤销权的适用范围 我国《企业破产法》第31条规定：人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销