预约之区分与救济.PDF

预约之区分与救济 本案具体事实如下：约定于出卖方办妥房屋产权证明后10天内签署房屋买卖合同，若 违反此约定应依协议规定承担违约责任。此约定对标的有明确规定，且买受方分两期支付了 50%以上的购房款，约定余额于协议规定的房屋产权过户至申请人名下后付清。此房屋并已 交付买受人使用。此种情况下，此约定成立本约还是预约？ 一﹑预约 预约，指约定将来订立一定合同的合同，是一种债权合同，以订立本约为其债务的内容。 （韩世远）其之所以存在，按吴从周教授的解释，乃当事人因事实上或者法律上因素之考量， 尚无法订立本约，但当事人皆有订立契约之意思，并愿以订立预约之方式担保本约之成立。 按陈忠五教授的解释，预约是因为某种事实上的需要或是法律上的理由，双方没有立即受契 约权利义务关系拘束的意思。双方所追求的权利义务关系要进一步等到本约的成立才能最后 确定。对于预约，我国《合同法》与德国民法一样，均未有对于预约的明文性规定，然根据 契约自由原则，学说上及实务中对于预约均予以承认。 预约与本约 预约与本约的区分，一般有两种说法。客观说认为，契约约定的内容越是具体完整，越 认为是本约；越是抽象不完整，就认为是预约。主观说以当事人的意思是不是要立即的订立 一个确定的﹑终局的发生权利义务的契约。如果是，这个契约就是本约。而如果当事人希望 经过两个阶段，先订立一个预约，再订立一个本约，那么第一阶段的契约就叫预约。比如说， 当事人就一个尚未开工的房屋签订合同，与当事人本身对于房屋是否会被修建都不确定，因 此认为此合同是预约合同。只通过先订立一个预约合同，再在条件成熟时进行下一步，订立 本约。在德国与台湾的学说中，主观说占主要地位，客观说只是一个辅助。亦即以当事人的 主观意思为准来区分预约与本约，而当事人的主观意思为何可以由客观推知。契约的内容越 是完整具体，就越认定当事人的意思是要直接订立一个本约。相反的，内容越简单抽象，就 推断当事人的意思应该是要订立一个预约。所以，以当事人的意思为准，然后将客观事项作 为推知当事人意思如何的必需的参考因素。以88年台上字3105号判决为例，法院通过判断 当事人有没有意思要立即受契约约束，还是只是先预先订立一个原则性契约来区分预约与本 约。1 因此，对于房屋买卖预约书的效力，在台湾学界并没有太大的争议，乃通过对当事人意 思表示的考量，推知当事人并没有意思要分为两个阶段，而是订立这个契约然后所有的权利 义务关系就在这个契约里面确定下来。因此，认为房屋买卖预约书属于本约无疑。 预约之效力 对于预约之效力，按德国与台湾，由于预约当事人负有订立本约之义务，因此，在预约 当事人拒绝订立本约时，他方得诉请履行本约，且得诉请预约债务人为订立本约所必要之意 思表示，债务人如不为意思表示，视同自法院判决确定时已为意思表示（台湾强制执行法 130﹑德国民诉法894）。我们发现，本约由法院判定意思表示，从而使得债权人得合并请求 订立本约及履行本约，是通过民事诉讼上的强制执行规定来实现的，通过诉讼执行的方式， 使得本约得以强制订立。此种做法产生的问题之一是意思表示范围的认定，德国联邦法院强 1 类似见解亦可参考林诚二:《民法债编各论》(上)，北京:中国人民大学出版社，2003年版，第32页. 调，“本约之内容应透过契约解释之方式，由法院加以解释确定。”因此，至少必须要让法官 可以从预约中以解释方式，推导出本约之主要内容，此种预约才是有效的预约。所以，预约 之内容就应该具备“给付内容之可确定性”（吴从周）。例如在土地买卖预约中，如果连价金 ﹑计价标准或买卖之标的范围等都没有约定，使得法官无从推定意思表示，那么此时契约义 务根本无从解释实现，该预约属无效。反之，如果只是如付款条件﹑时间﹑方式等非必要之 点，在契约中欠缺约定，则法院可以透过契约目的﹑诚信原则或交易习惯等，推知本约内容， 此时契约可属有效。 因此意思表示推定之规定，德国﹑台湾﹑日本以及其他大陆法系国家，认为民法体系里 预约作为契约之一种，理所当然可拥有与契约同样效力。并因为可以通过民事诉讼中的执行， 将预约强制缔约为本约，因此对于契约为本约抑或预约之区分其实争议并不大。争议主要发 生于当预约履行不能时（如房屋已经被卖发生客观上履行不能时）其损害赔偿范围，本文不 作讨论，只列明此种情况下德国与台湾实务与通说均强调，当预约发生履行不能时，预约债 务人可依预约请求债务不履行之损害赔偿，其赔偿范围与债务人不履行本约时所引起的损害 一样，都是履行利益的损害赔偿。这也是由于其执