反思“谁主张、谁举证”.docVIP

反思“谁主张、谁举证” 　　刘艳丽 　　“谁主张，谁举证”，又称“当事人对自己的主张应承担举证责任。”这里的“举证责任”有两重含义，即行为责任和结果责任。行为责任是指当事人对自己主张负有提供证据证明其真实性的责任;结果责任是指当事人对其所提出的主张不实施举证行为或其主张无法证实时承担不利诉讼后果的责任。由此看来，笔者认为：称“证明责任”比“举证责任”更为贴切。以下就称为证明责任。 　　我国目前没有关于证明责任的专门法律----证明责任法，但证明责任法的制订是一种必然。这是因为我国属于成文制定法国家，民事诉讼制度设置的目的是实现制定法上的正义。民事诉讼法和民事实体法应在民事诉讼领域达到有机的统一，并共同服务于民事诉讼制度目的。而证明责任法是联结诉讼法和实体法的桥梁。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的实施不仅较好地解决了民事诉讼中的许多问题，并且极在地推动了证明责任法的研究和发展。但遗憾的是该规定没有从理论上突破我国多年沿习下来的证明责任分配理念。亦然是继承了“谁主张、谁举证”及其衍生出来的“举证责任倒置”等缺乏逻辑思维的非理性观念。这也是制约我国法律界对证明责任分配深入研究的一大障碍。也是诉讼实践中，法院一审、二审、再审、裁判翻烙饼的最大根源之一。 　　我们首先来看一下“谁主张、谁举证”。 　　我们试设案例：甲诉乙借款1000元不还;乙说没借。试问甲与乙的两种说法是否都是主张?毫无疑问甲乙两人的说法是两个相互对立的主张，也就是说都是主张。如果双方都不能提供充分证据，那么判谁败诉呢? 　　我们会判决甲败诉而不是乙败诉，在这里我们法官依据的是什么 呢?是“谁主张，谁举证”，原则下甲承担举证不能的败诉结果吗?那么我们为什么不判乙败诉呢?在这里所依据的象是“原告应承担证明责任，而不是“谁主张，谁举证”。我们依据不同的标准对当事人的主张，可划分为：积极主张和消极主张;权利主张和消灭主张;肯定主张和否定主张等。而在对“主张”没有明确界定的情况下，提“谁主张，谁举证”能不令人质疑吗? 　　在上面所说案例中，我们可再稍加变化，就能更清晰地发现问题。 　　1、甲主张乙借款1000元不还，乙说是赠与而不是借款。甲的“借款”，乙的“赠与”。是不是都是主张?很显然这是两个相对抗的主张。双方都不能提供充分 证据的情况下，谁承担败诉责任?其依据是什么?是“谁主张，谁举证吗?” 　　2、甲诉乙借款1000元不还，而乙说已经归还或者说债务已抵消。双方所说是否都是主张，在双方都不能提供充分证据的的情况下，谁承担败诉责任?其依据是什么? 　　对以上这两个稍加变化的设例或类似的案例，不同的法官会作出不同的裁判。这也就是实践中造成一审、二审、再审，由不同的法官对同一案件翻烙饼的现象的根源。“谁主张，谁举证”目前被认为是我国《民诉法》中证明责任的基石。并且还由此衍生了“举证责任倒置”等证明责任的分配。其法学理论来源笔者考证不到。而一般认为《民诉法》第64条第一款：即“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”是其法律依据。这就好象“谁主张，谁举证”似乎同“借债还钱，杀人偿命”一样成了无可非议的天理。其实这只是一种朴素的自然情理，经不起法学视角的审视和检验，更不能作为民事诉讼领域中一条放之四海而皆准的证明责任分配标准。“谁主张，谁举证”从法学的视角来看“本身就是一个非逻辑性的产物。”众所周知，在诉讼领域我们对事物可以提出两个方面的主张：一是肯定，一是否定。诉讼制度正是根据这种两立性确定的。两立性使诉讼中存在着诉讼攻击和防御，双方是对抗性的。在逻辑上法律必须对双方当事人的诉讼结果作出胜败之分。举证不能要承担败诉责任。诉讼的两立性原则和诉讼攻击与防御的对抗性，要求法律对某一事实可以让肯定主张者承担证明责任，也可以让否定主张者承担证明责任，但决不容许让当事人对同一事物从正反两个方面都承担责任。“谁主张，谁举证”从逻辑上否定了诉讼两立性原则，混同了肯定主张和否定主张，进而得出了不论肯定主张 　　和否定主张都要承担证明责任的错误结论，造成了在事实真伪不明时，当事人双方都要承担证明责任。进而使法官在具体案件的裁判上依据的不是法律规定，而是依据自己对事物的公平正义理念来分配证明责任。造成了同一个案件，不同的法官有不同的裁判，使案件翻烙饼。 　　我们再来看一下“谁主张，谁举证”衍生出来的观点 　　(一)反思：“原告首先应承担证明责任。”的观点基于“谁主张，谁举证”是天经地义的理解，使许多法官产生了一种原告应承担民事诉讼的证明责任的观点，认为原告起诉，就是提出自己的主张，就应当承担证明责任。在实践中常表现在立案时，原告三番五次地跑，却因证据不足而不能立案，造成当事人立案难。 　　起诉者为原告是确定民事诉讼当事人地位的一项基本原则，不可否认在通常的情况下，原告往往是权利的主张者或受害者