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摘 要 医疗免责条款是医患双方在医疗合同中事先约定的旨在限制或免除医方未来医疗责任的条款。它之所以能够长期存在是因为其有其法理学基础、医学伦理学基础和社会学基础，如果把医疗免责条款都当作人身伤害的免责条款而一律以无效来看待的话，那么则不利于医疗事业的长期发展和稳定，因而我们所要控制的不应该是医疗免责条款的本身而是医疗免责条款中不合理的内容。我们可以通过制定专门的《医疗合同法》或者在《合同法》中列出医疗合同专章，并在其中对医疗免责条款的订入和效力判定做出详细的规制，既可以避免触犯到法律的普遍性问题，又可以充分考虑医疗免责条款的特殊性，是一种可取的立法体例。 关键词：医疗损害； 免责条款； 自决权； 法律规制 目 录 摘 要 i 关键词 i 绪 论 1 一、医疗损害免责条款概述 2 （一）医疗损害免责条款的产生、概念以及医疗损害的界定 2 1、医疗损害免责条款的产生 2 2、医疗损害的界定 3 3、医疗损害免责条款的概念 3 （二）医疗损害免责条款的存在基础 4 1、法理学基础 4 2、医学伦理学基础 6 3、社会学基础 6 二、我国法律对医疗免责条款规制的分析 7 （一）《合同法》对医疗免责条款的分析 7 （二）《消费者权益保护法》对医疗免责条款的分析 8 （三）《医疗事故处理条例》对医疗免责条款的分析 9 三、医疗损害免责条款的法律完善 10 (一)立法上的完善 10 1、修改现行《合同法》 10 2、制定综合性的《医事法》 10 （二）司法规制的完善 11 （三）行政规制的完善 11 参考文献 15 绪 论 随着社会的发展，近年来关于医疗纠纷的案件呈逐年上增的趋势，而医疗纠纷的关键问题在于纠纷双方免责条款的限定上。医疗损害发展成为一个严重的社会问题乃是在二战以后，这不仅缘于上述医疗损害实际形势的严峻性，还因为大众医学知识的普及和人们权利意识的觉醒。问题的严重性表现为它不但本身对人们的生命健康构成极大的威胁，而且导致医患关系日益恶化，医疗纠纷大量涌现，成为社会秩序的一大隐患。对于如何界定“医疗损害”，我国大陆部分学者采取列举的方式加以说明。我国正处于市场经济的发展初期，为了鼓励交易，促使缔约人信守契约，《合同法》的法定免责事由甚至排除了意外事件而仅仅保留了不可抗力和债权人过错。  一、医疗损害免责条款概述 （一）医疗损害免责条款的产生、概念以及医疗损害的界定 1．医疗损害免责条款的产生 医疗损害，自古就有，这根源于主客观两方面的原因。客观上说，医疗行为直接作用于人体，具有一定的侵袭性，不必说器官摘除与移植这等重大手术，即便是普通的药物治疗，都有‘十药九毒’之说，这就使得医疗损害难以避免；再从主观上看，人类对医疗的认识能力也是有限的，医学和其他许多学科一样，其发展永无止境，解决的医疗问题越多，面临的也就越多，这使其中一些医疗行为带有试验性质，或者遭遇意想不到的后果；再具体到每一位医师，虽然现在绝大多数国家都以医疗专业标准对行医资格作出严格的要求，课以“专家”义务，但医师毕竟不是适用医学规律的精密仪器，偶然因为过失行为而使患者遭受医疗损害也是难免的。因此，尽管医术被奉为“仁术”受各种道德规范的约束，古有著名的希波克拉底誓；[1]今有《日内瓦宣言》，但医疗损害自古至今从来没有因此而消失过，反而随着医学进步，医术更多地介入治疗过程以及就医人数的增加而呈上升趋势，美国一份权威机构的统计报告称，根据保守估计，美国每年因为医疗损害致死的人数平均在４．４万到９．８万人之间位于车祸、乳腺癌和艾滋病之前，成为美国人的第八大死因。[2] 现代医疗卫生条件之优越，其医疗损害形势尚且如此耸人听闻，该问题的严重程度由此可窥一斑。医疗损害发展成为一个严重的社会问题乃是在二战以后，这不仅缘于上述医疗损害实际形势的严峻性，还因为大众医学知识的普及和人们权利意识的觉醒。问题的严重性表现为它不但本身对人们的生命健康构成极大的威胁，而且导致医患关系日益恶化，医疗纠纷大量涌现，成为社会秩序的一大隐患。在我国大陆，医疗投诉在消费者投诉的排行榜上位居第五，[3]全国各地“医院暴力”事件频频发生，甚至有医院开始为医师配备贴身保镖，近乎极端地表现了医患关系之紧张，为了避免医疗纠纷发生，或者避免在此类纠纷中陷于不利，医方往往要求患方在接受某些危险较大的治疗如手术、输血或某些试验性治疗之前签署“同意书”，以便就治疗过程中可能发生的损害免除医方的责任，医疗损害免责条款应运而生。[4] 关于医疗损害免责条款法律效力问题，我国实务界早己争论不休，医患双方各持一端，不可开交。受实务的推动，理论界人士也略有提及，但各自的结论大相径庭，或肯或否，或取折衷，可谓莫衷一是。[5]但是，总体看来，理论界对这一问题的关注程度也远远不够，能够结合基本理论对该实际问题作深入合理分