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包容性刑事法治国之构建与提倡 ■　刘艳红 《现代法学》2009年第02期　　浏览?5?人次 　　摘要：刑事法治国包含形式的刑事法治国与实质的刑事法治国。两者的冲突体现为刑法规范的可预测性或安定性与刑法规范的妥当性之间的对立，并在中国的刑事立法与司法两方面展开，成为法治国建构中的最大难题。对于形式的与实质的刑事法治国的取舍问题，不可过于置重其一，而应采取以形式法治国为主、实质法治国为辅的两者兼并吸收的包容性刑事法治国模式。在坚持形式正义优先和形式合理性的前提下，以实质正义为价值基础对刑法规范进行合目的性的实质解释，以此为基点，在中国的刑事立法与司法层面展开刑事法治国的建构。 　　关键词：法治；刑事法治国；包容性；形式正义；实质正义 　　中图分类号：DF6 　　文献标识码：A 　　 　　一、引言：形式与实质的刑事法治国之冲突 　　 　　“从法治这个命题中，可以合乎逻辑地引申出刑事法治的概念。刑事法治是刑事领域中的法治，是刑事法的价值内容。”与法治(国)的两种基本模式——形式与实质的法治(国)相适应，刑事法治也可分为形式的刑事法治国与实质的刑事法治国。形式的刑事法治国缘起于形式的罪刑法定原则，实质的刑事法治国则与实质的罪刑法定原则密切相关。形式意义上的罪刑法定强调法治的形式理性，它突出的是刑法规范的可预测性或安定性。实质意义的罪刑法定强调法治的实质理性，它突出的是刑罚规范的妥当性。但是，刑法规范的可预测性或安定性与刑法规范的妥当性之间难免存在着冲突，这是因为“法之可预测性、安定性之固守，难免有伤具体的妥当性，在法理学上产生安定性与正义、合目的性冲突的问题”。而这一问题是法治国的建构中千古以来最大的难题。因而，形式理性与实质理性、形式的法治与实质的法治之间的冲突，在刑事法领域实际上集中表现为形式与实质的刑事法治之间的冲突。在此情况之下，究竟应该如何选择?是放弃对形式的刑事法治的坚守，一味追求实质的刑事法治?抑或放弃对实质的刑事法治之构建，一味坚守形式的刑事法治呢? 　　形式的刑事法治与实质的刑事法治的冲突体现在刑事立法、司法两大方面。 　　在刑事立法上，形式与实质的刑事法治之间的冲突，以对公民自由与人权的形式保障和实质保障对立的方式出现。就形式保障方面而言，立法的目的是通过制定明确性的规则，将立法者认为值得科处刑罚的行为规定为犯罪，并使每个公民据此预测自己的行为及后果，在刑法规范所允许的行为范围内自由地行动。但问题是，刑法规范总有一定的抽象性、概括性和模糊性，从而导致其在具体司法化的过程中难免会被渗入司法人员的价值评价。就实质保障层面而言，立法目的本来在于根据行为的社会危害性将值得处罚的行为施以刑罚，以实现刑罚法规的妥当性等价值诉求。但是，何种行为具有值得处罚的社会危害性，处罚何种行为是妥当而公正的，对此存在着众多交错的看法。为了使刑法规范发挥一般公民行为指针的作用，刑事立法者只能在众多法益交错组合，以及按轻重缓急排列顺序的基础上制定一般人都能接受的刑法规范。但是，按照自由主义者的观点，由于行为的社会危害性以及何种法益为应受刑罚保护的法益要受时代与环境的影响，因此，在形式上欲求安定性的一般性的刑法规范在其基础上本身就是不安定的。 　　在刑事司法上，矛盾以形式正义和实质正义对立的方式出现。冲突一：当刑法规范内容本身不公正时，能否突破刑法的形式理性而根据实质的正义理念及社会危害性理论，将某些虽然符合刑法形式理性但不具备实质理性的行为不当作犯罪处理?冲突二：刑法禁止的不法与本质的不法何者为罪?当某些行为具有严重的社会危害性但是刑法却未将之规定为犯罪行为时，能否根据实质正义的标准以及社会危害性理论将其当作犯罪处理?上述两个冲突是刑法的安定性与实质正义之间存在的最大冲突和最严重的矛盾。冲突三：刑法学是严格实证性形式法学或是考虑实质目的的可阐释性法学?形式的刑事法治强调的是形式正义，实质的刑事法治强调的是实质正义，前者“强调严格遵守法律条文，后者强调为了正确地适用法律有必要考虑一定的目的。但是，考虑目的意味着进行价值判断，而自由主义的原则不承认判断一定欲望和意愿的善恶的标准”。 　　总之，形式的刑事法治追求的是刑法的安定性，意在促成刑法的和平与稳定；而实质的刑事法治追求的是实质的正义，意在追求实现社会公正和公共福祉。而刑法的安定性并不必然意味着适用的是最公正的刑法，反而有可能适用并不完备、不正义的刑法规范，也有可能导致以实质正义的追求为借口突破形式的罪刑法定，由此便可能产生刑法安定性与实质正义之间的目的冲突。 　　 　　二、出路：包容性刑事法治国之构建 　　 　　(一)包容性刑事法治国的构建基点 　　纯粹形式意义的法治国和纯粹实质意义的法治国在历史上都曾经存在过，但被证明都是不成功的。19世纪的