《国际私法》课件PPT：第三章 冲突法的一般问题.ppt

第三章 冲突法的一般问题 识别 识别的概念---所谓识别，是指在适用冲突规范时，依照某一法律制度对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。 识别冲突产生的原因 1、不同国家对同一事实赋予不同的法律性质。 2、不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。 3、不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。 4、不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念 解决识别冲突的方法 各国学者对这个问题的解决主张不一，归纳起来有如下几种：1、法院地法说；2、准据法说；3、分析法学与比较法说；4、个案识别说；5、折衷说；6、功能定性说；7、两级识别说。 先决问题 （一）先决问题的概念 所谓先决问题，是指在国际私法中一项主要争议的解决必须以解决另外一个问题为前提，而这另外一个问题就是先决问题或附带问题。 （二）先决问题的构成要件 要构成一个单独考虑其准据法的先决问题，应具备下述条件：1、主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法；2、该先决问题本身含有涉外因素，具有相对独立性；3、在确定该先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和解决主要问题的准据法所属国关于先决问题的冲突规范不同，导致不同的判决结果。 先决问题 （三）先决问题的解决 在此问题上，有两大分歧：一是先决问题应受解决主要问题的准据法所属国的冲突规范指定的法律支配；二是先决问题应该由法院地国的冲突规范决定。从司法实践来看，在大多数情况下，先决问题的准据法为支配主要问题的准据法或支配主要问题的准据法所属国的冲突规范指定的准据法，而不是由法院地国的冲突规范另行确定的准据法。 反致 （一）反致的概念和产生条件 反致有广义和狭义之分。一般讲的反致是广义的反致，是一个总括性概念，包括直接反致、转致、间接反致和完全反致。 反致问题的产生必须具备如下三个条件：a冲突规范指引的外国法包括其冲突规范；b有关国家冲突规范不一致；c致送关系没有中断。 （二）反致问题在理论上的分歧 对于反致问题，理论上存在着许多见解，但基本上可分为赞成与反对两种对立的观点。争论的焦点主要集中在下列问题上：1、关于尊重国家主权问题；2、关于判决趋于一致问题；3、关于法律的完整性问题。 （三）反致的立法实践 在此问题上，大致有两种情况：一是接受反致；另一是拒绝反致。我国立法没有对反致问题作明确的规定，但司法解释明确规定在合同领域不接受反致。 外国法的查明 （一）外国法的查明的概念---所谓外国法的查明，是指一国法院根据本国冲突规范哪指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。 （二）外国法的性质和查明方法 各国在外国法的性质认识上并不一致，主要有三种主张：a事实说；b法律说；c折衷说。 外国法的查明方法大致分为三类：a当事人举证证明；b法官依职权查明，无须当事人举证；c法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。 （三）外国法无法查明时的解决办法 各国的理论和实践基本上采取如下解决办法：1、直接适用内国法；2、类推适用内国法；3、驳回当事人的诉讼请求或抗辩；4、适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律；5、适用一般法理。 公共秩序保留 （一）公共秩序保留的概念 所谓公共秩序保留，是指在一国依内国冲突规范的指定应对某一涉外民商事法律关系适用外国法时，如其适用将与自己的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用。 （二）公共秩序保留的立法方式 在国际私法中运用公共秩序来对外国法的适用作出保留或限制，可以有以下几种不同的方式：1、直接限制的规定方式；2、间接限制的规定方式；3、合并限制的规定方式。 公共秩序保留 （三）公共秩序保留的理论 对于什么是公共秩序，各国学者提出了不同的看法，关于公共秩序的路论正是围绕这一问题展开的。主要包括：1、萨维尼的理论；2、孟西尼的理论；3、布鲁歇的理论；4、库恩的理论等。 （四）公共秩序保留的司法运作 在运用公共秩序保留时，应注意以下问题：1、区分国内民法和国际私法中的公共秩序；2、尊重他国主权；3、国际条约中的公共秩序问题；4、排除外国法后的救济问题。 法律规避 （一）法律规避的概念与构成要件 法律规避是指涉外民商事法律关系的当事人故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用得一种行为。 法律规避的构成要件包括：a主观要件；b规避对象要件；c行为方式要件；d客观结果要件。 （二）法律规避的性质 法律规避的性质指的是法律规避是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分。对此问题有两种不同的主张，一派学者认为它是一个独立的问题；另一派学者认为它是公共秩序保留问题的一部分。但以前者居多和占主导地位。 （三）法律规避的效力 各国在立法、理论和