专题五违法性对与错之判断大纲个案与类型思维正当防卫.PDFVIP

專題五 違法性 ：對與錯之判斷 大綱 一 、個案與類型思維 （一）正當防衛 ：自我保護的必要性 （二）緊急避難 ：不可避免 （不得已）的進退兩難 （三）依法令的行為 （四）得被害人同意的行為 （法益保護放棄） （五）法所容許的風險 二 、理論思維 （一）刑事不法與民事不法 、行政不法 （二）結果不法 （非價）與行為不法 （非價） （三）違法性 ：形式違法性與實質違法性 三 、犯罪理論 （一）傳統犯罪理論乃三階理論 （二）總體構成要件理論 （負面構成要件理論）與二階犯罪理論  1、正面構成要件 ：入罪要件（禁止規範） 2 、負面構成要件：出罪要件 （容許規範） 四、問題與討論 五 、實務判決 1 一 、個案與類型思維 （一）正當防衛 ：自我保護的必要性 【案例一】有一個家的爸爸經常無理毆打家裡的太太和幾個小孩。有一 天喝酒 ，因細故又打太太 ，而幾個小孩在旁邊 ，因為害怕都不敢動。男人 打了太太以後 ，因為看不順眼 ，又打第一個小孩。當打過第一個小孩後轉 過身的時候 ，第二個小孩趕緊用平底鍋打男人的頭。問 ，此小孩是否構成 殺人罪？ 【案例二】甲為防止竊賊進入，以私藏的步槍裝上子彈 ，綁於木樁上 。 且在周圍圍上封閉籬笆 ，並以標語警告竊賊切勿闖入 。某日乙不顧警告闖 入啟動步槍的自動裝置，而後被射中肺部 ，幸急救脫險 。問 ，甲是否構成 殺人未遂罪？  正當防衛的性質 ：與 「現在不法侵害」有關之自我保護的必要性。如 果把正當防衛理解為私人復仇 ，即使侵害已過去 ，行為人應該仍有權進行 反擊。 正當防衛的客觀要件 ：現在不法侵害 （「防衛情狀」）與出於防衛自己 或他人權利而決定實行的 「防衛行為」。防衛情狀是防衛行為的前提。依據 德國通說，是否有防衛情狀是依據客觀情形來判斷 ，不是取決於行為人主 觀上是否認為存在防衛情狀 。 （二）緊急避難 ：不可避免 （不得已）的進退兩難－兩難抉擇 【案例一】甲與乙在沒有水與食物的條件下，於海上漂流二十四天 ，為 了自己活命而殺了同船瘦弱的小孩 ，並吃了他的肉 。在殺了小孩後第四天 他們被解救。問 ，甲與乙是否構成殺人罪？ 【案例二】甲潰決河堤會淹死農夫乙與其家人的情況下，以求保全下 游整個城市的安全仍決定潰決河堤 。後乙與其家人被河水淹沒。問 ，甲是 否構成殺人罪？ 【案例三】某一條船沉沒 ，甲正在與死神搏鬥，為了保存自己的生命 而推倒乙 ，使乙從木板上掉下來 ，而他自己在木板上免於死亡 。問 ，甲是 否構成殺人罪？ 【案例四】納粹時代在醫院服務的醫生甲 ，面臨無法躲避的以下選擇 ： 挑選個別的精神病患 ，以限制範圍的方式 ，參與希特勒命令執行的安樂死 計畫 ，以解救他的其他大多數的精神病患 ，或者 ，拒絕個別式的參與這個 違法行動 ，而可預見忠於納粹政權醫生將取代他的職位 ，讓這種毀滅性工 2 具繼續存在 。在當時 ，醫生本於良心而選擇第一種方式 。問 ，甲是否構成 殺人罪？ 【案例五】兩個少女甲與乙 ，甲十九歲，乙十七歲。某犯罪集團揚言 如果兩人不按照他們的話去做 ，就會殺了她們與其家人 。這兩個少女在此 威脅下 ，便在法庭做了偽證。問 ，甲與乙是否構成偽證罪？ 【案例六】某甲自幼即行動不便 。長大後又因未受謀生訓練 ，乃靠乞 食維生 ，但仍三餐不繼。某日某甲因為行乞所獲不多 ，在極度飢餓的情況 下乃偷取麵包來填飽肚子 。問 ，甲是否構成竊盜罪？ 三 、依法令的行為 【案例一】警員甲 ，因臥底辦案為取得歹徒的信任 ，而吸食安非他命 ，結 果被移送偵辦 。甲為掩飾身份以內線身份所從事的麻醉藥品販賣或吸食之 犯罪行為該被處罰嗎？ 解決方式 ：方案一 ：依法令行為。方案二 ：實施輕微的犯罪 （吸食安 非他命）以換得偵破重大的犯罪 ，在利益衡量之下 ，通得過 「利益權衡原 則」的檢驗。但如果實施重大犯罪 （殺人行為），則無法通過檢驗。 四、得被害人同意的行為 （法益保護之放棄） 五 、法所容許的風險 在過去 ，每個社會成員都相互關心或密切熟知 ，然而都市生活增加個 人獨立性，亦剝奪人的密切聯繫與友誼所提供的安全