法学基础理论第四讲法律的渊源和效力幻灯片.ppt

?立法依据及相关法律法规《宪法》第116条《立法法》第75条第2款：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”——保障自治权《中华人民共和国民族区域自治法》第19、20条第20条：“上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经该上级国家机关批准，变通执行或者停止执行；该上级国家机关应当在收到报告之日起六十日内给予答复。” （七）行政规章?制定主体和事项 部门规章：国务院各部委、委员会、中国人民银行、审计署、具有行政管理职能的直属机构制定 属于执行法律或国务院行政法规、决定、命令的事项 地方政府规章：省、自治区、直辖市以及较大的市的人民政府制定 为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；属于本行政区的具体行政管理事项?列举 《商业银行服务价格管理办法》、《国内水路运输管理规定》、《事业单位会计准则》、《网络发票管理办法》 《上海市行政机构设置和编制管理办法》、《上海市职工基本医疗保险办法》?立法依据及相关规定 《立法法》第80条-86条 （八）国际条约和协定?中国和外国缔结或加入并生效的双边和多变条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件?列举 《联合国宪章》、《保护非物质文化遗产公约》、《关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约》、《联合国国际货物销售统一合同公约》（CISG）、《保护工业产权巴黎公约》?缔结国际条约的权限归属 国务院：缔结条约和协定  全国人大常委会：决定条约和重大协定的批准和废除 国家主席：根据人大常委会的决定，批准和废除条约和重要协定（象征意义） ?缔结条约的程序： 《中华人民共和国缔结条约程序法》第7条：“条约和重要协定缔结签署后，由外交部等部门报请国务院核准，再由国务院提请全国人大常委会决定批准，国家主席则根据全国人大常委会的决定予以批准。”?对于国际条约与国内法的效力比较，我国在这一问题上无原则性法律规定 但一些专门的法律、法规规定：条约与国内法发生冲突时，条约效力高于国内法，但声明保留的条款除外 例如，如《民法通则》第142条、《民事诉讼法》第236条、《行政诉讼法》第72条； 此外，《商标法》、《专利法》、《继承法》、《海商法》都做了类似规定 二、非正式的法律渊源（一）政策?中国共产党的政策和国家政策?具体体现于中共中央的政策、政府工作报告和中央人民政府的施政纲领之中?法律依据 例如，《民法通则》第6条：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”?对法律适用具有指导和影响作用 （二）判例?效力和作用 上级法院的案例对下级法院审理同类案例会产生示范效果，仅具有指导意义，不具有法律效力?形式 人民法院以公报形式公布的典型案例 指导性案例 关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、判决理由 ·2010年11月26日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，对法院系统的案例指导工作做了具体的规定。2011年12月20日，最高人民法院发布了第一批4个指导性案例。至2015年4月15日，最高人民法院已发布11批指导性案例  ·《规定》第2条：本规定所称指导性案例，是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例：　　（一）社会广泛关注的；　　（二）法律规定比较原则的；　　（三）具有典型性的；　　（四）疑难复杂或者新类型的； （五）其他具有指导作用的案例。 ·《规定》第7条：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照 （三）习惯?包括：地区习惯、职业和行业惯例、民族风俗、国家习惯和国际惯例?参考作用 《合同法》第22条：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。” 《民法通则》第142条：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”  司法解释（？）——争议问题?含义：指最高人民法院和最高人民检察院就适用法律作出的解释，最高人民法院的司法解释包括“解释”、“规定”、“批复”?为什么具有法律效力？ 2007年最高人民法院颁布的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》 第5条：“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。” 第27条：“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。人民法院同时引