理解法律与商法-清华大学出版社.PDF

第一章  理解法律与商法 本章学习要点 —— 制度、法律与道德 —— “商”之法律体系 —— 批判性思考 —— 理论主线：市场与政府、效率与公平 第一节— 制度与法律 一、制度 1．制度的构成 如果世界上只有一个人，就没有必要存在社会制度。各色人的聚集形成了社会。 所谓社会，就是多人、多群体构成的集合体。社会成员有相互或共同的利益，但也存 在利益冲突和诸多方面的差异。由于利益冲突和文化、观念、价值取向等的不同，人、 组织、群体、民族等社会主体彼此之间存在着冲突。于是，协调各方冲突关系的社会 行为规则的出现就成为必然。诺斯指出：“制度是社会中的游戏规则。或者更正规些的 a 说法是，制度是人为设计的形成人与人之间互动关系的约束。” 这些约束性质的规则， 包括正式约束和非正式约束。前者如宪法、法律、法规和合同等，后者如道德准则、 行为标准、文化价值、传统习惯等。 上述规则构成了制度的核心部分。但是，如果要对制度作广义的完整理解，除了 分析规则，还要引入 “组织”这个概念。组织与规则是互动的甚至是交织的关系。组 织往往是规则的产物，如依据法律规则而设立的组织机构；同时，组织又是规则的产生、 a 诺斯为新制度经济学的代表人物，于1993 年获诺贝尔经济学奖。Douglas. C. North. Institutions, Institutional Change and Economic Performance. Cambridge: Cambridge University Press, 1990:3 第一章 理解法律与商法 3 修改和实施机构，如立法机构制定和修改法律以及法院实施法律等。对规则之内容的分 析是对制度静态的观察，而从组织角度分析则可以动态地理解制度，即规则是如何产生、 a 变化和实施的。 因此可以说，规则是静态的规定，组织是动态的运作，如图1-1 所示。 图 1-1 制度的构成 2．制度的作用 制度的作用应着重在资源分配的公平与效率，具体有三方面。 （1）协调社会的利益冲突。通过制度安排，争议各方可以达成解决方案。争议产 生摩擦成本，浪费社会资源，合理的制度安排有助于有效解决争议，减少争议成本。因此， 制度被称为社会机制运作的 “润滑剂”。但是如果制度设计不当，则产生反作用。 （2 ）促进资源的合理配置。人与人之间既有冲突，又有分工合作。分工合作可选 择不同方式，这实际上涉及资源的不同配置。分工意味着专业化，即每人各展所长， 让资源流到能最大发挥其效用的人那里；合作则是不同社会职能的有效组合。制度安 排可促进专业化的个人或组织之间的有效配合，从而促进经济增长。 （3 ）尽量减少交易的成本。人与人之间的交易不是没有成本的。与交易有关的成 本被称为交易成本 （Transaction Cost ），发生在交易过程中的每个阶段。以商业活动为 例，交易过程通常为：搜寻→谈判→缔约→实施→争议。 每个阶段相应发生的交易成本包括以下几种。 ¾ 搜寻成本。即搜寻交易标的、交易对象、交易价格以及其他相关信息的成本。 ¾ 谈判成本。即双方讨价还价、协商各种交易条件以求达成一致而花费的成本。 ¾ 缔约成本。即准备、起草、完成交易双方应遵从的合同或允诺而花费的成本。 ¾ 实施成本。即监督、督促、约束对方依据合同的约定实施合同而花费的成本。 ¾ 争议成本。即发生对方违约、解释有争议等争端时为解决争议而花费的成本。 a 拉坦 （Vernon W. Ruttan ）认为从研究制度的创新或发展的目的来看，制度概念包括组织的定义。他指出： “人 们常常将制度与组织区分开来。一种制度通常被定义为一套行为规则，它们被用于支