认在实务中的一则运用［作者李小林转贴自原创发布时间2002.DOCVIP

认”在实务中的一则运用 ［作者：李小林?转贴自：原创?发布时间：2004-2-24 14:05:02? 点击数量：1087］ ????案件基本事实：　　安徽省某保健品公司（以下简称“保健品公司”）开发了一种保健品（简称“A”）。2001年6月，南京某医药公司（以下简称“医药公司”）与保健品公司签订了一份《保健品代销协议》，协议约定：医药公司买断A的三年全国经销权，A的价格为每瓶30元；医药公司每月需要完成约定的保底销量（前六个月为5000瓶，其余略）；医药公司不能完成销量时，未完成部分按每瓶3元向保健品公司赔偿；医药公司向保健品公司支付人民币20万元，作为履约保证金，在协议终止之日起7日内，保健品公司全额退还给医药公司，逾期归还的，按3‰/日支付违约金。　　签约后，由于A保健品销路不佳，医药公司三个月内仅销售了900瓶，保健品公司多次催促，医药公司的销售工作未见起色。2002年1月，保健品公司迫不及待的发了一传真给医药公司，传真声明：由于医药公司违约，保健品公司单方面解除代销协议，保健品公司没收医药公司所付的20万元保证金，用于赔偿保健品公司的损失。　　医药公司向保健品公司催索20万元保证金未果，遂于2002年5月向南京市某法院提起诉讼，要求判决保健品公司归还保证金并支付逾期付款违约金。医药公司同时申请对保健品公司财产采取诉讼保全措施，但法院在对保健品公司财产进行诉讼保全时发现，医药公司掌握的或保健品公司工商档案中的几个银行帐号上仅有一千多元，而且保健品公司的场地是租赁的，生产方式是“来料沟兑”，由此生产设备较简单，价值有限。因此，本案可能出现医药公司胜诉，但无法执行，到头来只拿到一张白纸的可能。保健品公司放出的风，也是如此，其对诉讼的胜负当时根本就无所谓。　　律师在查档中发现：保健品公司成立于1997年，股东为一男（W）与一女（Z），出资方式是现金+五处房屋。但蹊跷的是，W与Z当时身份证地址完全一样。本案也由此出现了转机。律师办案思路：　　一、关于医药公司是否有权要求归还保证金　　医药公司违约，经保健品公司催告，在合理期间内医药公司仍未积极履约，保健品公司有权单方面解除协议，这没有疑问；协议解除的后果是双方返还，违约方向对方支付违约金，违约金不足以补偿损失的，再赔偿守约方其他损失，保健品公司未能提供证据证明其损失。因此，医药公司只需要按3元/瓶支付4100瓶的违约金，而保健品公司需返还保证金20万，并支付逾期付款违约金。（关于保健品公司选择了解除协议，其能否再向医药公司要求4100瓶的“可得利益”，理论上的观点各异。本案中，保健品公司未能就其生产成本充分举证，未能证明其可得利益，因此，不再讨论。）　　二、如何能让医药公司最终拿到“钱”　　上文已述，保健品公司自身并没有多少资产，或者说医药公司无法查到保健品公司的资产，但保健品公司股东个人有财产。如何将公司债务转嫁到公司股东个人头上，是最容易实现医药公司债权的一个途径！律师的工作重点也转移到此点上。　　（一）、重新仔细查阅了保健品公司的工商档案、房地产管理部门的档案，另查阅了股东个人的户籍材料。发现如下情况：1、公安户籍资料载，保健品公司股东W与Z系夫妻，1996年的身份证地址相同，最新的身份证地址不一样；2、工商档案载，保健品公司注册资本为50多万，W与Z用于出资的是5套房屋和少量现金；3、房产档案中，只能查到4套房屋产权，该产权都一直在W与Z名下，从没有过户到公司名下，并在不久前已分别转让给其他人；发现Z名下有新购房屋一套，发票金额为16万多。　　根据上述材料，可以得出：1、保健品公司股东系夫妻，用于出资的是家庭共同财产；2、保健品公司股东出资不到位或已抽逃资金。　　（二）、让W与Z连带承担保健品公司债务的理由　　1、保健品公司是形式上的有限公司，实质上不符合公司的要件；公司股东不应限于有限责任　　夫妻是一种“法定财产共同体”，夫妻双方在婚姻有效存续期间，按法律规定，其财产推定为夫妻共有。当然其可以协议约定“婚前或夫妻关系存续期间取得的财产所有权的归属”，但这种约定在不对外进行有效公示或第三人不知情时，对第三人没有约束力。夫妻关系存续期间之财产为夫妻共有，这是一种常态，如该夫妻主张其有双方协议，他们应予举证，否则，他们的财产都是夫妻共有财产，在财产上视为单一主体。　　以夫妻共有财产出资成立公司，其出资体是单一的，不符合《公司法》关于有限责任公司必须有二个以上的股东，其实质是“一人公司”，不符合公司的社团性特征，与有限责任之前提“分离原则”根本背道而驰。这些公司违背了公司章程的“契约性”（契约主体需两人以上），公司经营缺乏独立的意思表示。且一人公司与我国现行的《私营企业法》《合伙企业法》冲突，为我国《公司法》所禁止。　　因此，“夫妻公司”