华文的法律经济学道路-新学林.PDF

《2014 兩岸四地法律發展》 簡資修主編 身心障礙行不行 513 臺北 中央研究院法律學研究所 法學叢書 (4) 民國107 年 1 月，頁513-549 華文的法律經濟學道路＊ 簡資修 ＊＊ 摘 要 如今當令的法律經濟分析是新庇古式或波斯納式，其將法律作 為誘因工具，使法律失去其作為人間自發的規範本質。華文世界的 法律，相對於西方世界是落後的，法律繼受因此難免，但不分青紅 皂白，將法律作為誘因工具之概念完全引進，無疑是災難。本文首 先指出，科斯定理、漢德公式、公地悲劇、補償規則與外部性理論 等法律經濟分析核心概念，如何被濫用了。接著指出，這些概念被 濫用，是來自經濟分析的科學性宣稱，但數理模型與統計分析，不 是科學之必然，其是法律經濟分析的國王新衣。最後，法律經濟分 析作為法學的研究方法，其研究對象是作為規範之法律，而「無法 律，不教義」，因此法律體系或法治，約束了法律的經濟分析的視 角與方法。 關鍵詞：科斯定理、漢德公式、公地悲劇、外部性、市場失靈、補 償規則。 ＊ 本文初稿曾發表於2014年兩岸四地法律發展學術研討會（中央研究院法律學 研究所） 、2016年第一屆法與社會研討會暨第四屆基礎法學年會（新竹國立交 通大學科技法律學院）、2016年第十一屆全國法律方法論壇（蘇州大學王健法 學院）與中央研究院法律學研究所個人學術研討會，感謝與會者的批評指 教；另外，也感謝楊岳平、謝長江、邱文聰與許德風等人的個別評論。本文 曾刊載於中國法律評論， 2017年第3期，頁91-106 ，並收於筆者著作《經濟推 理與法律》，頁3-33 （2017年版）4 。 責任校對：林庭伊、徐寧。 ＊＊中央研究院法律學研究所研究員；國立臺灣大學法律學院合聘教授。 穩定網址：.twpdf 。 514 2014 兩岸四地法律發展 目 次 壹、前言 參、法律經濟分析之科學性 貳、幾個核心概念之釐清 肆、法律經濟分析之教義性 一、科斯定理 一、幾個概念之再析 二、漢德公式 二、大陸法／普通法 三、公地悲劇／反公地悲劇 三、私法自治 四、財產規則／補償規則／禁 四、法律作為合約安排 易規則 伍、結論 五、外部性／市場失靈 壹、前言 1 2 法律經濟學，不但在美國 ，在全世界 ，都蓬勃發展，華文世 界自不例外3 。不過，這些經濟分析往往將法律以政策工具視之， 不同於法律作為眾人自治之規範4 。手段目的之關係因此取代了眾 人互惠之合意。在立法層面，法律目的為何被忽略了；在司法層 面，法官不受法律拘束了；在法學層面，行為研究當道了。固然很 多社會不良需要立法解決，但如何的法律形成了此社會不良，是首 須明瞭者，而如何去除此社會不良，也必須是合意得出者，不是手 段目的可以解決的。又法律不可能是完滿無缺，但因此任令法官自 1 See ROBERT COOTER THOMAS ULEN, LAW AND ECONOMICS (6th ed. 2012); STEVEN SHAVELL, FOUNDATIONS OF ECONOM