我国社会保障立法缺陷及立法建议.doc

我国社会保障立法缺陷及立法建议 杨军、刘衡 一、立法理论缺陷 从法理学上，一个社会任何项目的立法都应有其立法的理论基础，此关系到该项立法的出发点、走向及体系，社会保障立法亦如此。对于我国社会保障立法究竟应归于什么样的理论基础之上，笔者以为这是我国学术界长期忽略的一个问题。不少学者多是就事论事，就我国建立社会保障体系的紧迫性、重要性而论述社会保障立法的“防护网”、“减震器”作用及效果。[1]究其原因是，对很多法律事项的理论研究是很欠缺的。就社会保障而言，立法理论缺陷主要表现以下二个方面。 一是立论基点缺乏或不当。立讼基点也可以称之为立论本位，对社会保障立法而言是指社会保障立法的理论出发点。我们对社会保障问题的立论是近几年的事，之所以关注主要是因为随着国企改革的深入，原有团体保障功能受阻。就现状而言，我国社会保障立法更多的是定于事本位而非定于本位。说它是定于事本位是因为我们的社会保障的立论是多遇事论事，而不是拥有一个自己原本的理论定位。我们讲，社会保障并非是无理论源头的事项，说到底社会保障本质上就是对人的基本生存权的一种救济与保障，它从开始就是应属人权的重要权项的基本内容。人作为一个个体，他是一个社会的人，社会完全有责任对他的基本生存权作一个保障，这是现代社会文明的一个基本要求。我们都知道“人权”是资产阶级先进思想家于17~18世纪倡导的一个重要概念。作为社会主义国家，人权原本就是我们社会主义理论所倡导的，关键是我们所倡导的人权内涵与西方国家有着本质不同。社会主义的人权理论是真正意义上的人权理论，这是不同于西方国家的所谓人权口号的。从我们的人权理论看，生存权是我们人权的重点与核心，因此笔者以为社会保障立法的理论源头即应定于此，即应定于“人本位”。 二是社会保障立法缺乏统一的基本原则。社会保障立法的基本原则，是指集中体现社会保障法的本质和精神，主导整个社会保障法体系，调整社会保障法的基本准则，这是社会保障法的核心和灵魂。从我国社会保障立法现状看，我们对社会保障立法应有哪些基本原则，在理论上认识不一，适用于立法实践上，理论不一致，不协调。我国社会保障法著名学者覃有土提出，我国社会保障法应有三项基本原则：即普通性和区别性竟合原则、权利与义务对等原则、保障水平与生产力相适应原则。[2]目前我国社会保障立法原则理论上的一个特点就是：仍未形成理论共识，已有的理论尚存不足。譬如，上述基本原则中的第一项原则，其主要内涵是一方面强调社会保障实施范围应包括所有社会成员，另一方面同时又强调应针对不同类型的社会成员制定不同的适用法规和标准。实质上这一原则本身即是矛盾的，社会保障的原则不应存在区别性原则，我们不能因为我国现行体制本身存在的不完善的制度，而推导出不适当的原则。对我国社会保障立法应有的基本原则，应从我国《宪法》以及《劳动法》等相关部门法已有的相关原则并结合社会保障法自身特点而概括总结出来。从法理上讲，任何部门法的基本原则都应是宪法原则下的进一步拓展。我国《宪法》第四十二条对公民劳动权的规定，第四十五条对公民获得物质帮助权的规定，都是社会保障立法原则的依据。而我国《劳动法》的基本原则对确定社会保障立法原则也是紧密联系的。 二、立法体系缺陷 关于如何构建我国社会保障立法体系，众说不一。有学者提出应制定一部大而全的社会保障法，也有学者对此提出了反对意见。[3]就目前各国社会保障立法模式看，有四种不同模式：传统型模式、福利型模式、国家保障型模式以及储蓄型模式。[4]不论我们采用或借鉴哪一种模式，不论我们在法的存在形式上是大而全还是单一法的集合，笔者以为对我国社会保障立法体系的内容都不会产生很大的影响，而只是影响体系的形式。从我国社会保障传统格局看，虽然在概念上已基本上形成涵盖社会保险、社会救济、社会福利、社会互助、优抚安置等五项内容的社会保障体系。但在立法体系上的缺陷是明显的。 一是体系面窄。这主要是指我国社会保障立法的内容面窄以及社会保障对象面窄。立法内容面窄主要表现在，虽然从大概念上形成了社会保障的五项主要内容，但目前的立法工作仍基本处于空白，社会互助未形成一致的立法局面。而且社会保险、社会救济、社会福利、优抚安置各自应包涵哪些具体内容，也不十分清晰。社会保障对象面窄主要表现是目前纳入立法体系的只是社会成员的一部分，即主要是企业单位及国家机关工作人员，而作为我国人口大多数的农村人口则基本上未纳入社会保障的立法体系（优抚安置除外）。我们不能因为经济发展的现状，在确立社会保障立法体系时忽略了占我国人口约80%的农村人口。特别是我国计划生育政策所产生的社会家庭结构的变化，农村人口的社会保障问题将日趋明显与紧迫。这不仅涉及“社会保障的实施均是全体公民”这样一个国际惯例标准，也是关系我国农村社会稳定的一