批准登记生效合同申请义务与缔约过失-中外法学.PDFVIP

批准 登（记）生效合同、“申请义务” 与 “缔约过失” 《合同法解释—（二）》第8条评注 汤文平 ＊ 摘 要：本条规定了批准 （登记）生效合同“成立后生效前”的 “申请”义务以及违反该义务所 生的责任，可作为请求权核心规范，与其他条文一起完成请求权规范链条，为此应在体系之中，按 民法规范 “要件— 效果”的理念予以构造。在法教义学体系上，应重新审视本条与预约、条件、同 意 （追认）及违反强制性规定的关系。在适用范围上，一要注意基础行为与履行行为的区分，二要 注意基础行为 自身与前置行为的区分。在申请义务上，应作扩张解释，并灵活把握其主体及属性。 在效果上，应综合考量批准要求之法规目的、信赖保护、机会损失等各种因素，妥当选择实际履行 和损害赔偿等救济方式，厘定复杂的规范层次。尤须避免 违（约责任进路下）缔约强制过于猛烈的 影响。 关键 词：批准生效；缔约过失；违约责任；法教义学 引言：一道法教义学难题 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法 ＞若干问题的解释 二（）》（下文简称 （解释 二（）》”）第8条规定了批准或登记生效合同下申请义务以及违反该义务所生的责任。“ 北京大学法学院民商法博士生。 * 这是继 合《同法》第44条第2款和对该款作出解释的 《最高人民法院关于适用 ＜中华人民共 和国合同法＞若干问题的解释 一（）》（下文简称 “解《释 一（）》”）第9条之后，{1}对批准 登（ 记）生效合同制度的进一步完善。{2} 《解释 二（）》第8条 下（文时或径称 “本条”）选取的 “合同成立后生效前”是个微妙的区 间。合同成立、生效二分的做法源 自德国法，后为 日本及我国所取法。就此二分有否实益，晚 近颇多争议。{3}本条为观察这一二分格局提供了难得的样本，它足可显示，至少在批准生效 合同上，二分无论有否实益都已是给定的事实。在直观的层面上，二分做法使合同作为 “生命 历程”被划为三段：成立前、成立后生效前、生效后。成立前以保护缔约自由为主，符合特别要 件时始有缔约过失责任发生；生效后则恒以“有约必守”为优先，一旦违反即生违约责任，仅在 消费者撤销权、试用买卖选择权 （《合同法》第171条）等极为罕见的情形下存在例外。其中前 者 （即成立前缔约阶段）的法律关系较为复杂，直接体现在：何时发生缔约过失责任、责任发生 后究竟赔偿到何等范围等基本问题都莫衷一是。而本条选取的合同成立后生效前这一区间， 涉及的问题更加复杂。 首先在责任构成上更加复杂。此时合同虽仍处于效力未定阶段，但又具备了在先效力，可 依诚实信用原则解释出大量 “法定的”义务关系。此外当事人 自己的约定，除了那些须待批准 的以外，也可能已是有效的 “意定”义务的来源，义务来源如此多样，责任构成 自然复杂。其 次，在责任范围的确定上也较为复杂。本条援引缔约过失，在比较法例上既有支持也有反 对，{4}从 合《同法》第42条的文义看似勉强可行。{5}但是本条所给出的救济方式如 “判决相 对人自己办理”似非缔约过失责任所可囊括，它对于损害赔偿有何影响亦为 “信赖利益”说所 不能回答。 不过这还很难说就是 《解释 （二）》第8条的“短处”，因为即便是在德国法上，{6}理论通说、 1}在 《合同法解释 二（）》2（009年5月施行）之后，最高人民法院又于2010年8月公布了《关于审理{ 外商投资企业纠纷案件若干问题的规定 一（）》下（文简称 “《外资纠纷规定 一（）》”），其中第5条至第10条就 外商投资企业股权转让合同所涉报批义务做了规定，该等规定将于下文纳入讨论。 2} 因现行法中以登记为合同生效要件的情形已极为少见，具典型意义的只是{批准生效，为行文方便， 下文一般仅称 “批准”，而在第二部分第一节处分析登记生效的具体问题。 {3}参见陈自强：《契约的成立与生效》，法律出版社2002年版，页342以下、347以下。陈氏认为成立 与生效要件的区分，“显然是概念法学全盛时期法律概念过度抽象化的产物”，是德国抛弃的做法，却仍在德 国法系的继受法域过度演绎。不同观点见耿林：“合同的成立与生效：概念与体系”，载崔建远主编：《民法