不当释明及其救济研究-法律专业论文 word格式.docxVIP

说等观点。近年来，学界又相继提出程序保障说、防止突袭说以及弥补辩论主义缺陷说等新观点，并对司法实务产生影响。（一）程序保障说6 该说认为释明权之所以被称为保护当事人权利的大宪章，是因为法官的妥当释明能够保障当事人的程序基本权，即辩论主义下主张、举证的机会。谋求纠纷的妥 当解决只是当事人充分主张、举证的结果，并不能成为释明的根据。通过法官释明， 能够减少当事人之间攻击防御能力的差距，进而达到实质性的平等仅仅是释明功能 的体现，作为释明的根据并不充分。在将辩论主义的本质定位于私法自治原则的前 提下，释明权的根据只能是保障当事人主张、举证的机会，即程序保障。（二）防止突袭说7 该说认为程序保障的见解虽具凸显当事人程序主体地位之意义，但该学说并未意识到防止法院的突袭裁判。即使当事人被赋予充分的主张、举证的机会，也只能 防止当事人之间的突袭，如果当事人与法院的理解不一致，很难防止来自法院的突 袭。通过法官的释明，使当事人得以知晓法官在事实上和法律上的判断，而有机会 修正自己对于法与事实的认知，尤其是可补充或提出原本所忽略或认为不重要的事 实或法律上的主张，并进而声明、提出证据。同时法官的释明还可避免无益程序， 使审理能够集中进行，加快诉讼进程，实现当事人适时审判请求权。此外，经由释 明亦可明确当事人的行为责任，使逾时提出攻击防御方法的失权制裁更具正当性。（三）弥补辩论主义缺陷说8 该说认为，辩论主义只限于在事实的提供上承认当事人的权能，而对法律的解释与适用则由法院享有最终的决定权。如果当事人与法院所理解的法律依据存在差 异，不通过法院的释明，当事人难以预料法院的法律见解，也就不可能对事实与法6[日]吉野正三郎：《诉讼审理中法官的权限与责任》，载《立命馆法学》1988 年第 1 号。转引自熊跃敏：《民事 诉讼中法院的释明:法理、规则与判例——以日本民事诉讼为中心的考察》，载《比较法研究》2004 年第 6 期。 7沈冠伶：《论民事诉讼法修正条文中法官之阐明义务与当事人之事案解明义务》，载《万国法律》2000 年第 6 期。转引自熊跃敏：《民事诉讼中法院的释明:法理、规则与判例——以日本民事诉讼为中心的考察》，载《比较 法研究》2004 年第 6 期。8[日]山本和彦：《民事诉讼中关于法律问题的审理构造》，载《法学论丛》120 卷第 1 号（1997 年）。转引自熊跃 敏：《民事诉讼中法院的释明:法理、规则与判例——以日本民事诉讼为中心的考察》，载《比较法研究》2004 年第 6 期。律问题进行充分的辩论。承认当事人对有关事实的支配权与认可法院的法律解释适用权的矛盾需要通过释明加以调整。其次，在辩论主义下，虽然主张事实、提出证 据属当事人的权限，但最终的事实认定取决于法官的自由心证，误解了法官的心证 就存在着举证不充分的危险，因此辩论主义下当事人提供证据责任与法官自由心证 隐秘性的矛盾需要释明的调和。再次，辩论主义以双方当事人形式上的平等为前提， 但这一前提在现实中难以实现，双方当事人存在主张举证能力的差异而导致其提出 的攻击防御方法不充分时，法官的释明能够弥补以当事人的形式平等为前提的现行 审判制度的内在缺陷，实现法的平等。以上学说实际上是从不同侧面体现了释明制度的必要和价值所在。笔者认为， 任何一种制度都有缺陷而需要另一种制度去补充，从而实现设计者的初衷，而就此 而言，释明权其实是辩论主义前提下为实现实质正义、程序正义而由法律赋予法官 的一项诉讼指挥权。第二节 不当释明的界定一、不当释明的概念由前述对释明制度概念的界定可见，不当释明指的是违反释明范围或者违反释 明程序，从而使当事人权利受到实质性影响，导致诉讼结果与事实相悖，释明制度 无法发挥实际功能的现象。执行释明制度作为法官的一项职权，这项职权就必须具 有一定的行使范围，也必须依据法定的程序行使。法官在诉讼过程中，不正确履行 职权，出现违反释明范围或者违反释明程序的行为，就构成不当释明。二、不当释明的识别标准释明权在一定程度上是对辩论主义的补充，如果这种释明权或者释明义务被正 当行使，而且当事人予以积极响应，那么就能实现妥当且公正的裁判。日本最高裁 判所昭和 45年6月 11 日判决的案例认为，通过释明可以消除因“机械地、形式地”适用辩论主义产生的不合理因素。9但是法院行使释明权的结果意味着对一方当事人的援助，过分地行使释明权不仅使辩论主义受到冲击，而且也可能导致人们对审判 公正性的怀疑。因此，行使释明权就有一个度的问题，如果行使释明权超过一定的 度，则有违公平原则，也存在不利于民事诉讼目的实现的危险，从而构成不当释明。笔者认为，释明权行使的程度应由法官依据程序正义和实体正义的价值取向， 根据案件和当事人的具体情况而定。释明制度设立的初衷是平衡当事人在诉讼能力 上的差异，保证获得公平