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水无常形(文)
水无常形(文)
水无常形
_____谈民事案件的办案技巧
1.【前言】
先声明一下,不是讲课。本人刚刚加盟际唐所,应该先向大家学习,多听听在座各位同仁的宝贵经验。但碍于刘主任盛情邀请,只好先由我来讲了,权当抛砖引玉,希望今后听到诸位更多精彩的发言。
主任说:主要希望在所里树立起一个学习、研究的氛围,一种学术空气,同时能发扬团队协作精神。
我很赞同这一观点。
2.【翻页】水无常形
今天交流的题目是:水无常形。
为什么要取这个题目?
大概缘于本人办理民案过程中,得到的一个最深的体会。自从接受了刘主任的任务后,我就想结合自己办过的案件,谈一点心得体会吧。取一个什么题目好呢?水无常形!这四个字一下子跳了出了,我觉得非常适合做题目。每一个案子,从接受委托,到调查取证,整体评估,谋略办案策略,直到开庭、结案,没有一例可以用固定模子套的,所谓文章千古事,得失寸心知!同样一个房地产案,随着证据的收集、案情的展开,都会呈现出各自的特性.
所以说:水没有固定的形状,水的形状就是容器的形状。
河的形状就是河岸的形状。
同样,案件的性质取决于证据的构成。
有经验的民案律师,能根据案件特性,去收集对当事人最为有利的证据,形成完整的证实链,锁定案子。一旦证据收集完毕,案子就己经定型了。
3.【翻页】刑民区别(1)
民案办案技巧与刑案有一定区别。刑案最大的技巧在哪里?我认为在我国当前的法治环境下,风险防范的技巧是刑案律师的最大的技巧!保护自己永远是最重要的!刘律师上次的讲课,题目就是:刑事律师的风险防范。
比如:新刑诉法对侦查阶段律师工作范围有了重大修改,律师可以作为辩护人角色,实质介入,风险也加大了许多。
比如: 可以 直接了解案情
可以 和犯罪嫌疑人谈论案件事实 拥有 调查取证权
但这里面却埋有陷阱。
陷阱一:可和犯罪嫌疑人谈论案件事实,但向他介绍案情就有风险
陷阱二:可以调查取证,但不得向犯罪嫌疑人核实证据。 新的《刑事诉讼法》并未直接规定将律师的调查取证权推前至侦查起诉阶段,但辩护律师依其诉讼职能应当享有调
查取证权是基本的原理。加之新《刑事诉讼法》也规定了辩护人收集的无罪证据应当及时提交的义务,也相当于以另一种间接的方式承认了辩护律师在侦查阶段拥有调查权。 调查取证通常包括核实证据。应当注意的是,在侦查阶段辩护律师不具有向犯罪嫌疑人核实证据的权利。 根据修改后刑诉法第37条规定:“辩护律师自案件移送审查起诉之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核实证据。” 但就调查取证所获得的证据不能与犯罪嫌疑人核实相关证据。辩护律师在侦查阶段就调查取证所掌握的情况,如果认为与犯罪嫌疑人涉嫌犯罪事实有出入或疑问,只能有两个处理办法,一是在案件移送审查起诉之后,就存疑证据向犯罪嫌疑人、被告人核实,并继续行使调查取证;二是只能就存在的问题申请人民检察院或人民法院收集、调取证据。
4.【翻页】刑民区别(2)
我国尚未有控方证人、辩方证人制度。在一些西方国家,将证人分为控方证人、辩方证人,一旦证人同意给哪一方作证,另一方的律师或检控官不能再接触。而在我国,针对辨护律师调查过的证人,侦查机关有不受限制的复核权。侦查机关 又有随时羁押相关人员的强制措施,因此调查取证风险极大。
以上海杨佳案为例。
5.【翻页】案例一
事实上,我国至今没有一部完整的《民法典》,但却有完整得多的《刑法典》。中国自古就重刑轻民嘛。
一部完整的《民法典》,应包括五大部分:
一、 民法总则
二、 物权法
三、 债权法
四、 人身权法
五、 侵权法
然而至今仍是《民法通则》+各部门法规,且相互分散,时有冲突。比如物权法与房地产法规之间的冲突。这就要求我们办案时,要善于找出漏洞,为我所用。 民案的办案技巧,更多地体现在谋略、取证、法庭辩论这些方面。毕竟对手是平等权利主体,不是公权力。 先举几个程序方面的案例,讲讲谋略的重要性。
海口某国有上市公司,与一民企合作项目纠纷,若诉讼至法院,无孔不入的财经记者第二天就会见报。董事長不希望此项目纠纷信息过早披露,毕竟是国有企业,官位很重要,所以一直没有打官司。与我商量,我说:选择仲裁能保证记者披露不了。保密性是仲裁的一大优点。但是合同中无仲裁条款,只有“可诉至法院” 条款。怎么办?
选择一个无关紧要东西,与对方签订一个《补充协
议》,在协议中约定一个仲裁条款,再约定:与主合同不一致的,以补充协议为准。
顺利地仲裁解决,信息一点未透露。董事長很满意。
6.【翻页】案例二 深圳市仲裁委
这个案例就是最后要讲的甘女士诉招商地产半山海景别墅赠送花园,面积不符。先看程序部分。
招商地产是大型开发商,甘女士的购房合同中约定了“仲裁条款” 。由于是赠送面积纠纷,若选仲裁
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