第四讲法律渊源 课件.pptVIP

阿尔茨海默症防治相关知识埃及的金字塔有建造方法动画艾司洛尔在神经外科重症中的应用二级二班防溺水等安全教育 阿尔茨海默症防治相关知识埃及的金字塔有建造方法动画艾司洛尔在神经外科重症中的应用二级二班防溺水等安全教育 第四讲 法律渊源与效力 南开大学 法学院 法学博士 王彬 一、法律渊源的定义 1、立法中心主义的法源概念 法的渊源是指法的来源，主要是指法之产生的原因或途径。 2、司法中心主义的法源概念 司法立场的法源概念实际上是法官法源，也就是法官发现法律的场所。 二、法律渊源的形态 1、宪法 案例：齐玉苓案 （1）宪法作为具有最高法律效力的法律，能否作为法院审判的依据？ （2）宪法是否可以作用于私法领域，而具有水平效力？ （3）宪法可否作为判断下位法合法性的判断依据？ 2、制定法 （1）制定法的范围：根据《宪法》和《立法法》,我国制定法包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。 行政规章的“参照适用”问题 行政规章在行政诉讼中只能参照适用，在民事诉讼中，必须有利于对私权的保护。 其他规范性法律文件：不能作为法律渊源 （2）授权立法的限制 法律保留：第一,必须有法律的明文授权;第二,在授权立法中必须表明其制定的授权依据;第三,在授权规定中必须界定授权之内容、目的及范围; 第四, 必须公布。 国会保留：在涉及公民财产和人身权利等事项必须由国会立法,禁止授权立法 （3）制定法合法性的审查：立法审查 3、法律解释 （1）解释体制：立法解释、行政解释与司法解释 （2）司法解释的立法化 如何对司法解释进行合法性审查？ 例证：最高院对“奸淫幼女罪”的司法解释 （3）如何解决司法解释与其他制定法的冲突？ 案例：上海南极星公司非法经营案 被告人方某为南极星公司的直接负责人，南极星公司和上海呼叫公司签订“合作”协议，租用上海呼叫公司的因特网专线和模拟电话线，并先后在呼叫公司租用的上海声讯信息有限公司机房和呼叫公司机房内设立语言转接平台，非法经营澳大利亚至中国的国际电信来话转接业务。经查，上述期间非法经营国际电信业务通话时间长达820万余分钟，共造成我国电信资费损失人民币1766万余元。2003年年底，被告单位南极星公司和被告人方某作为南极星公司的直接负责人因涉嫌非法经营罪，被起诉至上海市第一中级人民法院。 然而，方某的辩护律师却“向最高人民法院叫板”，提出被告单位南极星公司和被告人方某无罪的意见，理由是《刑法》第225条规定的非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”只限于全国人民代表大会制定的法律和国务院制定的行政法规规定的“非法经营行为”，而不包括最高人民法院的司法解释。而国务院2000年9月25日第291号令公布实施的《中华人民共和国电信条例》（以下简称《电信条例》）对扰乱电信秩序的行为只规定了行政处罚，而没有刑事处罚。最高人民法院于2000年4月28日通过的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》不仅早于国务院的《电信条例》，而且其第1条的规定［“违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”］直接违反了刑法和刑法所指引的行政法规的规定，是违法无效的。 问题： 在该案中，法院的审判依据是国务院的《电信条例》还是最高人民法院的司法解释？ 4、习惯 （1）习惯的法源地位：非正式法源还是特殊条件下的法源 物权法第85条：法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定，法律、法规没有规定的，可以依照当地习惯。 上升为法律的习惯——习惯法——一般社会习俗 （2）习惯要成为法律渊源的条件: 第一，有事实之惯行，这要求有习惯存在的事实； 第二，对该惯行，其生活(交易) 圈内的人对之有法的确信，这要求人们在主观上必须认可该习惯 第三，惯行的内容不违背公序良俗,这要求法官必须根据法律原则对习惯的内容进行实质上的审查 （3）习惯进入司法的途径与方法 A 作为事实的习惯——当事人举证 B 作为规范的习惯——法官作为经验法则直接运用 C 与法律规则存在价值冲突的习惯——运用法律原则进行价值衡量 案例：凶宅案 顶盆继承案 红白喜事案 5、政策 所谓公共政策，依据特定时期的目标，在对社会公共利益进行选择、综合、分配和落实过程中所制定的关于社会某些经济、政治或社会问题的改善的行为准则，为解决公共问题、达成公共目标，以实现公共利益而制定的方案。当在正式法源中明文规定公共政策时，公共政策为正式法源；当法律未做出明确规定或者法律体现公共政策时，公共政策则为非正式法源。 6、国际条约与国际惯例 转化。即条约规定经过国内立法机关的立法行为转