第三章 法的渊源.pptVIP

第三章 法律渊源 法官视角的法律 权威性法源 补充性法源 第一节 法律法官视角的法律 一、法律渊源的含义法律渊源也称为法官法源，是指法官发现法律的特定领域，即法官在判案的时候寻找法律的地方或者说方向。 法律渊源一词中的“法律”，不是指规范性意义上的法律，而是指针对个案的有效法律；渊源是指法官判案的法律来自何处。 一般来说，法官眼中的法律比立法者眼中的法律范围更广泛些。 在立法者眼中，法律是国家制定和认可的行为规范；而在司法者眼中立法者所创立和认可的规范，只是裁判案件的时候有效法律的一种法源。 除制定法外，法官眼中的法律还包括，判例法、公平正义观念、生活习惯和商业习惯、单位自治章程和纪律规范等等。 法律渊源是法官发现法律的领域，这一领域不是人们随意确定的，它是由法治要求下的司法理论所确定的。法律渊源的形式划分理论有什么用处？这是“法源形式论”所解决不了的问题。 从司法的角度或者说从法律方法论的角度看，法律渊源只有和法律发现结合起来才能具有方法论意义，对司法的影响才能展现出来。 所以我们认识法律渊源必须把法律形式置身于法律发现的过程中，才能使法律形式的方法论意义凸现出来。 法律渊源、法律发现和法律形式 是有密切关系的概念，这三者的组合构成了说明司法过程的基本词组。法律渊源的主调是指到哪里发现法律；法律形式解决了发现法律的“场所”、确定了发现法律的领域或大致思维走向；法律发现方法则排列了法官寻找针对个案的法律顺序或路径。法律形式虽然多种多样，但只有和法律发现联系起来才构成法官法源、才有了法律方法论上的意义。 二、法律发现的领域当代主流的法律解释学理论主张把其结合起来加以运用，这就形成了一种以规范法学为主，以法律社会学、自然法学为辅的广义法律渊源领域。制定法是我国法律的主要渊源没有任何问题。制定法外的公平正义观念、善良风俗、法理学说等，在实践中有时也被当成了审判的依据。 三、法律发现的顺序 法律发现的顺序与法律运用的顺序大体相当。由于法律发现的顺序对法制的实现有着积极的意义，因而许多国家的制定法都有明确的规定。我国的法律在法律渊源的规定上是有缺陷的，原因就在于我们的理论对此没有给与正确的认识。不仅宪法没有规定，而且部门法对此规定也不是很详细。 原则 特别法优于一般法原则； 后法优于前法原则； 契约优于一般法律的原则； 国际法优于国内法原则。 注意 发现的优先并不意味着效力的优位，在多数情况下甚至正好相反，效力地位越高，其发现的位序越靠后。可以说效力是一个解释法律的原则，特别法优于一般法等原则是一个法律发现的顺序原则。我们还可以说，法律发现的顺序是由案件的性质所决定的。 第二节 权威性法源 一、制定法制定法是指国家的立法机关所制定的规范性法律。这是大陆法系国家主要的法律形式。 二、习惯法 从立法的角度看，习惯法在国内法体系中属于被立法机关所认可的法律，在国际法体系上则属于被公认的法律。 习惯对立法来说有重要的意义。从法律演化史来看，很大一部分的制定法来源于习惯。 习惯法作为制定法的补充，其所确认的原因和发挥作用的场所，有三种情形：一是与制定法不同的习惯法；二是填补制定法空白的习惯法；三是与制定法并行的习惯 三、契约（条约） 对契约作为法律渊源，我国的法学著作描述很少，原因在于我国的法学研究者多坚持立法中心主义的立场，只注意立法者所创设的法律规范，而对意思自治的法律领域关注不够。 第三节 补充性法源 一、公平正义观念公平正义作为法源，大多不是行为规范意义上的法源，而是思想决策的法源。在我国要想把公正义作为法源，还需要进一步强化公平正义的司法理念与法律教化。 二、善良风俗、公共秩序及民间规则 善良风俗、公共秩序在民法中称为公序良俗原则，因而对这问题的描述完全可以归类到关于法律原则的讨论中。 善良风俗是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。作为民法基本原则的善良风俗，其含义不同于一般的道德，而是具有法律意义的道德。 在司法中直接使用公序良俗的原则作为法源是个复杂的问题。民间规则有学者也称其为“民间法”，其作为法源也是个较为复杂的问题。 三、公共政策 在补充性法律渊源中，公共政策有特别重要的意义。这主要是因为政策与法律相比较，具有与时俱进的特点，所谓法律与时事的结合在某种意义上就是和公共政策的接洽。 四、事物的本质 无论是创设法律，还是理解、解释和运用法律，我们都会遇到事物的本质（或者说是事理）的影响。虽然法律是由事物的本质所决定的，但在法律渊源理论中，事物的本质只是帮助我们理解法律的工具，它远不是法律本身。 五、法理学说 规范法理学以分析法学为代表，重点研究法律渊源、结构、论题、概念和规则，以把握法律制度的赖以建立的理论、原则和观念，同时整理出权威性资料以便获得依据，并在该基础上做出司法决定