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银行卡的性质与伪卡交易民事责任的承担 侯春雷银行卡交易中识别伪卡的民事责任的承担一直是理论与实务中讨论的热点与难点。人们在研究这一问题时，往往忽略了对银行卡的性质进行分析。银行卡的性质恰恰是对银行卡纠纷进行研究的门槛，是分配当事人识别伪卡的民事责任的关键所在。 ??银行卡的法律性质与作用 ??１.银行卡的概念 《银行卡业务管理办法》第二条规定，银行卡指由商业银行等向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。它将银行卡归属于“信用支付工具”，还有人将银行卡定义为“信用凭证”。但是，银行卡的功能十分繁多，而且在不断发展中，任何从功能角度对其进行限定的，均有所偏颇。因此，将其直接归属于“卡片”或“工具”较为妥当。根据以下对银行卡法律性质的分析，本文认为：银行卡是指由符合法律规定的发卡人向持卡人发行的，接入发卡人为持卡人开立的资金账户，实现发卡人与持卡人约定功能的卡片。 ??２.银行卡的法律性质?从民法的角度看，银行卡有以下几个特征：（1）持卡人部分信息的物理载体。无论是磁条卡还是芯片卡，银行卡的重要的物理功能在于保存持卡人以及持卡人账户信息的载体。（2）实现银行卡合同功能的工具或凭证。使用银行卡的意义在于实现双方约定的功能，而银行卡功能的实现有赖于实物的银行卡。中国人民银行办公厅《关于银行储蓄卡是否属于银行结算凭证问题的复函》也认为，银行储蓄卡可以视同银行存单将其界定为银行结算凭证。（3）银行卡合同的证明。发卡人与持卡人订立的银行卡合同约定了双方的权利与义务。虽然银行卡本身并未显示多少银行卡合同的内容，但银行卡足以证明发卡人与持卡人之间存在一份银行卡合同。（4）银行卡账户内债权债务余额的初步证明。银行卡必须接入发卡人为持卡人开立的银行账户，银行账户是实行银行卡功能的重要媒介。尽管持卡人凭借其持有的银行卡本身无法证明其存款或负债余额的具体数额，但银行卡可以成为其银行账户余额的初步证明。（5）银行卡是发卡人向持卡人发行的。在银行卡是在发卡人与持卡人订立合同之后，由发卡人制卡后再向持卡人发行的。（6）银行卡的所有权人为发卡人。目前各发卡银行在银行卡面均印有“本卡所有权属于某某行所有”或类似的字样，持卡人并非银行卡的所有权人。 ??银行卡在身份认定中的作用 ??在银行卡交易中，存在多种不同的交易方式，每种交易方式中银行卡在交易中的作用不同。从民法的角度来讲，主要体现在其在身份认定中的作用不同。 ??在柜台交易中，要对交易者身份进行确认，银行卡真实是前提条件，在特殊情况下，例如挂失、大额取现等交易中，发卡人对交易者是否为持卡人本人进行实质判断，这时，发卡人通过身份证等其他方式进行身份认定，银行卡在身份认定中的作用降低直至没有作用。在POS交易中，人工识别银行卡的真实性是必经程序，银行卡的真实性是交易的前提。除银行卡的真实性外，在POS交易中还需核实签名或者核实签名与密码。在ATM交易中，没有人工识别银行卡的真伪这一程序，而是通过ATM与银行主机相连进行银行卡的信息识别，并不对银行卡本身进行识别。网上交易、电话交易等远程交易中，银行卡并非交易中确认身份的手段，而是通过卡号、密码等其他手段确认身份，因此，银行卡在这类交易中没有作用。 ??POS与ATM伪卡交易中持卡人 ??与发卡人的民事责任 ??由于POS交易与ATM交易有着非面对面交易以及交易金额较大的特点，大量银行卡伪卡交易案件中，绝大部分为通过POS交易或ATM交易。如何将伪卡交易的民事责任在持卡人与发卡人之间分配成为实务中必须面对的问题。 ??１.未能识别伪卡的民事责任?由前述银行卡在交易中的作用可知，在POS交易、ATM交易中银行卡是交易工具，必须出具银行卡才能完成交易。尽管在目前的技术条件下，收单机构的读卡器对一些伪卡无法通过读卡器进行识别，但通过对银行卡性质的深刻认识，发卡人仍应承担识别伪卡的法律责任：（1）持卡人与发卡人存在着银行卡合同，合同的性质为存款合同（借记卡）或者借款合同（信用卡），其具体体现为账户余额的正负，持卡人持银行卡与特约商户或收单行交易时，特约商户就审核持卡人身份环节为发卡人的代理人，发卡人是履行合同的行为，无论是存在余额的减少还是借款余额的增加，均由发卡人具体操作，操作中的身份识别当然应当由发卡人承担；（2）银行卡是发卡人向持卡人发行的，持卡人并未参与银行卡的制作过程，持卡人无法参与银行卡真伪的识别；（3）银行卡是实现合同功能的工具或凭证，其目的即为凭以实现合同约定的交易，由发卡人发行的交易工具或凭证的真伪应当由发行该交易工具或凭证的发卡人负责；（4）发卡人对银行卡拥有所有权，发卡人未能识别其所有的银行卡的真伪，责任当然应由发卡人承担，正如商家发行的购物卡，商家应当保证其识别购物卡，否则购卡者享有的债权的实现无法得到保证。 ?