民商事法官自由裁量权规治探寻.docVIP

PAGE \* MERGEFORMAT8 在公正的天空里自由翱翔 ——民商事法官自由裁量权规治探寻 易孟良 一个法官绝对不可以改变法律纺织物的纺织材料，但是，他可以、也应该把皱折熨平。 ——丹宁勋爵 众所周知，严格依法办事是实现法治的基本要求，离开了立法者构筑的法律规范体系，实现法治将成为一句空话。但是，立法者认识的有限性决定了其无法再现无限多样的现实世界，立法语言也不是一种精确的示意工具，因而存在模糊的边缘，尽管立法者竭尽全力，仍然会留下漏洞和盲区，由于立法者制定的法律只是提供了一种模式或者标准，而无法规范所有的行为，法律规范很难或者说不可能做到十分完备，故在法律规定不甚完备的情况下，法官适用法律时不可避免的享有自由裁量权。虽然我国现行法律规定并未明确赋予法官自由裁量的权力，但现阶段的司法实践状况表明，法官行使自由裁量权已然成为履行审判权的常态。中国处在社会变革的转型时期，各种利益诉求的激烈博弈，司法领域新旧理念的立废交锋，司法实践中自由裁量权的实际运行出现许多不尽人意的地方，与社会公众的期望形成反差，对法官自由裁量权的规范问题也因而成为理论界和实务界研究的热点问题，对法官自由裁量权的规治进行理性的思考和探讨，于审判实践活动意义重大。本文试图在国内现阶段有关法官自由裁量权理论研究的共性成果的基础上，通过对既有法学理论和法律思想、既存法律规范以及法官自由裁量权运行状态的分析，探讨民商事审判实践中规治法官自由裁量权的相关问题。 一、法律规范的缺陷与漏洞——自由裁量权行使的空间 （一）我国司法实践层面上的法官自由裁量权的涵义及特征 法官自由裁量权是指法官在诉讼过程中，为求得社会的公平与正义，根据案件的实际情况和公平正义的要求，在正确认定事实和适用法律的基础上，自由斟酌以确定法律规则或原则界限，充分有效地发挥自己主观能动作用，独立、公正地处理各类案件的一种权力。自由裁量权是一种相对权，而非绝对权，不能超越法律和司法解释。对于民事审判而言，其贯穿于民事司法的全过程，其基本特征如下： 1．贯穿于民事诉讼过程的始终，与审判的具体过程基本一致，始于立案，终于裁判。 2．行使主体特定，其主体主要是审判组织，即独审判员、合议庭和审判委员会。 3．行使须正当合理，符合公平、正义的要求，在任何情况下都不能背离正义这个终极目标。 虽然法官的自由裁量权与法俱生，但是自由裁量权在我国民商事审判领域的真正确立应始于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》制定与实施，其第64条规定，审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。这一规定一方面强调法官审查判断证据应当遵循法定程序和依据法律规定，体现了法官作为规则适用者的角色，另一方面也强调法官依据职业道德和逻辑推理以及日常生活经验进行独立的判断，并公开判断的理由和结果。这里所谓的“独立”即是一种自由，从该意义讲，该规定赋予了法官的民事审判自由裁量权，塑造了中国法官作为自由裁判者的角色。 （二）现实状态下自由裁量权运行的维度与路径 从自由裁量权在审判实务中的运行现状考察，笔者以为其运行主要表现为程序驾驭、事实认定和法律适用三个方面。 首先，审判权是司法权的核心，审判权的运行程序必须按照程序法律规范的规定进行，在民事纠纷日益大量化、多样化、复杂化的当代社会，现成的程序法律规范对民事诉讼程序适用、期限、范围等有许多不确定和兜底的规定，在立法层面上给裁判者预留了自由裁量权行使的余地，以期最大限度地实现保障程序关系人的实体利益和程序利益。① 其次，审判权就其性质而言属于判断权，其判断的领域不是一片任由人们相同或不同情感自由驰骋的领土，而是转变为一个理性的逻辑占主导地位的王国，蕴含其中的自由裁量权也具有相同的属性。司法适用过程在一般情况下是一个完整“三段论”，将法律事实按照法理进行定性形成小前提，再根据小前提在现行法律规则中寻找符合其构成要件的大前提，最终依据大前提确定法律后果。审判权的运行方式就是将当事者提出、并以证明了的事实与要件相对照，通过三段论的逻辑推出结论的过程。②在这个过程中，判断中所依据的三段论中的大前提就是法律规范，构成法律规范是最基本元素就是概念，由于法律概念本身的抽象性、滞后性和模糊性，决定了法律规范也具有同样的属性。对于这样的缺陷，可以通过法律解释来进行修补和完善，但是，由于各种解释方法都具有不确定性，不同的解释者具有不同的社会知识、经验、感受以及价值取向，这些元素可能影响不同的解释者得出完全不同的结论，因此，法律解释修补功能也是有限的。对于法