我国现行法下VIE模式的合法性研究.docVIP

我国现行法下VIE模式的合法性研究 　　一、VIE模式概述 　　（一）VIE模式的基本构架 　　VIE是可变利益实体（Variable　Interest　Enti-ty）的英文缩写，也是境外公司上市业务中经常涉及到的一个概念。近几年“支付宝”和“沃尔玛并购一号店”等案件，使得这一概念获得日益广泛的关注。 　　VIE模式的产生源于我国对部分行业的外资准入的禁止性或限制性规定，如《外商投资产业指导目录》明确规定邮政、教育属于限制或禁止外商进入的行业。在我国的现实经济生活中，为实现方便高效地上市，很多公司会选择将位于开曼群岛等地设立的壳公司作为其上市主体，但上市集团的主营业务均位于中国境内，该主营业务公司通常作为壳公司的子公司存在。此时，由于位于中国境内的主营业务公司的股东是境外的壳公司，该子公司的性质实际上外商投资企业，这时该子公司所经营行业与其所享有的外商投资将可能与我国关于外资准入方面的规定发生冲突。为了能够顺利上市并且维持在中国境内的经营业务，且不违反我国关于外商投资的规定，VIE模式应运而生。在该模式下，创始股东在中国境内设立一个内资公司，即VIE公司，该外商独资企业与内资的VIE公司签订一系列的协议，成为该VIE公司的实际收益人和控制人，通过VIE公司实现对本来限制或禁止外商准入的行业的经营，从而规避《外商投资产业指导目录》的规定。 　　VIE模式的基本架构和运行模式如下图所示： 　 　　目前公认的我国最早使用VIE协议的案例为新浪公司境外上市时所采取的模式，因此诸多典型的VIE模式又被成为新浪模式。[1] 　　VIE模式是在一系列合同的基础上建立起来的，以实现对本来限制或禁止外商准入的行业的经营，一般包括：（1）贷款协议：即境内的外商投资公司贷款给VIE公司，为其提供资金需求；（2）资产运营协议：即由境内的外商投资公司实质控制VIE公司的资产和运营；（3）投票权协议：境内的外商投资公司享有VIE公司的投票权，能够有效参与到公司的实际决策中来。根据不同的情况，VIE模式下包含不同的协议内容，通过这一系列的合同，这一全内资的VIE合同实质上等同于外商投资公司的子公司，从而在不与我国法律政策发生正面冲突的情况下，获得对相关行业的经营控制权，并能从中赢利。 　　（二）VIE模式的性质 　　如上文所述，VIE模式是建立在一系列合同基础上的。这一系列协议的订立的目的通常并不是实质商业需要，而在于借助合同约定之方式，迂回实现类似股权投资关系的效果。[2] 　　因此，VIE模式的实质是当事人通过意思自治达成的合意，区别于股权投资下的股权权益。尽管VIE模式旨在实现本由VIE公司股东享有的权利转移到外商投资企业，最大程度赋予该外商独资企业对VIE公司的经营控制权，但该经营控制权是VIE模式下创设的权利，是一种债权权利，也就意味着，该种权利的实现取决于VIE模式下债务人对合同的履行，VIE模式的合同性质也将成为认定该模式法律效力的关键。 　　二、我国现行法下VIE模式的合法性争论 　　我国尚未存在专门针对VIE模式的法律规定，尽管我国存在相关产业的外资准入的限制或禁止规定，但从法规文本上看，外商投资产业机制均是以外资“股权投资”为模式设计和运行的，对于外资以“合同权益”的方式投资于境内产业并没有明文的规定。[3] 　　所以VIE模式才有运作和发展的可能性，但也正因如此，其同时又不得不面临这种状态所带来的问题。自新浪2000年通过VIE模式上市以来，监管机构对VIE模式的态度一直含糊不清，近15年来，也有很多企业通过VIE模式实现海外上市，包括大众耳熟能详的企业，如：网易、搜狐、百度等。 　　这十几年间我国并未发布与VIE模式效力相关的权威性规定（尽管有一些规范性文件的存在，但这些文件不能作为认定VIE模式的效力的依据，下文将具体阐述），也没有实施针对VIE模式涉嫌违法的执法性活动，VIE模式一直处于自由发展的状态，甚至可以说，其得到了一种“默示的许可”.但近两年来支付宝事件、宝生钢铁事件使得公众对VIE模式的稳定性以及其在中国法律框架之下的合法性发生质疑，甚至有政府部门直接认为VIE模式“违反了中国现行的针对外资企业的管理政策，并损害公共利益。”[4] 　　尽管到目前为止，还没有可以据以引用来直接判断VIE协议无效的法律依据，但实践中存在被审判机关宣告无效的风险，这一风险就像一把悬在头顶的达摩克利斯之剑，其中最直接的体现是能否适用合同法52条认定VIE模式无效。合同法第52条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”在关于VIE结构有效性的争论焦点主要集中与