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完善独立董事制度两个关键问题 　　[摘要]当今的大部分关于独立董事制度的研究有两个问题没有解决：第一，在给出单个问题的解决方案后，没有通过发掘其中的关键性问题找出一个全局性的解决方案；第二，在分析完定性的问题之后，没有就量的问题(即改到何种程度)作出分析、给出答案。科斯定理可以告诉我们发现问题的过程，于是解决问题的关键就变成了如何满足科斯定理的两个假设，然后针对这两个假设，我们提出了一个全局性的解决方案：完善独立董事的身份保障制度的同时加强资本市场的间接监督作用，从而使其在现实中有意义。 　　[关键词]独立董事；科斯定理；交易成本 　　[作者简介]唐庆冬，广西大学法学院2005级民商法硕士研究生；杨青松，比利时根特大学法学院欧盟和比较法硕士研究生；高岗，英国曼彻斯特大学法学院Erasmus交流项目硕士研究生，广西南宁530004 　　[中图分类号]DF438．7 　　[文献标识码]A 　　[文章编号]1672―2728(2007)02―0122―05 　　 　　一、中国独立董事立法中的一些缺陷 　　 　　2001年8月16日，证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《意见》)。它包含了目前为止证监会(其实，可以说任何政府部门)是通过建立独立董事制度来规范公司的内控机制所采取的最全面的措施。 　　《意见》规定在2002年6月30日以前，董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。然而，不管是从公司还是从证监会的角度出发，这一时间表似乎都不太现实。 　　独立董事对公司和全体股东负有诚信和勤勉义务，但《意见》同时规定，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。由此可以看出，《意见》似乎将独立董事视为中小股东利益的保护神(使其免受大股东和管理层侵害)，而不是宽泛的“社会利益”的维护者。 　　虽然《意见》禁止独立董事与公司的关联人存在利益关系，但对“关联人”却未作界定。 　　《意见》一方面规定，在审计、提名、薪酬三个委员会的成员中，至少应包括一半的独立董事，似乎想藉此赋予其特殊的权力。但另一方面，却并未规定公司中必须设立这些委员会，这样，公司仍可通过由董事会总体决策的方式，达到由内部董事控制公司运营的目的。 　　在涉及独立董事的选任时，《意见》暴露了一些缺点。在《意见》甚至在《公司法》中，并未明确如何从候选人中选任独立董事。 　　《意见》中关于独立董事任期的规定，与《公司法》存在潜在的冲突。 　　《意见》，顾名思义(它仅仅是“指导意见”)，应不具有严格的约束力，尽管它希望上市公司能够一体遵循。但对于不遵循的后果，它也没有规定任何制裁措施①。 　　 　　二、影响独立董事制度效用的因素 　　 　　之前分析我国独立董事立法中的一些表面上的不足，实际上只是独立董事内部一些固有矛盾的表现形式，而这些矛盾就是影响独立董事制度效用的因素。 　　 　　(一)独立董事定位中的矛盾 　　1．很难说独立董事是中小股东利益的代表。因为两者之间并没有一般委托代理关系的特征，权利义务不对等。股权分散时，难以对独立董事形成制约，其实际行使所有权；而股权集中时，又不符合一股一权的原则，对大股东相当不公平。 　　2．它是董事会甚至经理层的监督者?也不完全是，如果以企业效率作为对独立董事制度的评价指标来看的话，似乎独立董事的专业性建议更有意义。而且更为重要的是，这个监督者的权力过大的话，存在道德风险，而权力过小的话，又没有任何意义。 　　3．为了使所有股东的利益最大化?这会使独立董事很难解决与大股东的关系，很难确定自己所处的位置。当制度设计者试图把他放在一个客观超然的位置的时候，往往会使其找不着位置②。 　　4．广泛的社会利益的维护者?社会利益往往与公司利益发生着冲突。这一种关于独立董事作用的见解――认为独立董事不但应独立于管理层，而且应独立于追逐利益的股东――并没有肥沃的土壤(如果这点成立的话，就要推翻经济学的几乎所有假设)③。 　　 　　(二)独立董事的激励机制与其独立性的矛盾 　　如何使独立董事在公司治理中发挥积极作用，履行其应尽职责，这就涉及针对独立董事的激励机制④。有人强调这样会影响独立董事的独立性，但是应该注意的是对于公司来说，效益同样重要。我们可以拿没有激励机制的独立董事制度和可分土地所有权制度作一番比较，来评价一下这种独立董事制度所能产生的效益水平。若地主和佃户分割一土地所有权，会产生出使土地低效率的激励，因为任何超出租约期限的土地改良都将转移到地主的名下，而改良土地所得到的收益或许并不能弥补佃户为此的付出，所以佃户并不会追求土地的最优化使用⑤。而现在出现的情况是独立董事根本无法获得改良公司治理所带来的任