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浅议违约金的性质及制度重构 　　摘 要：违约金具有惩罚性质，是当事人通过事先约定而确定的、在违约后生效的独立于履行行为和损害赔偿的一种惩罚性违约责任形式。现有的违约金制度存在缺陷，应不断进行完善。 　　关键词：违约金；性质；惩罚性；制度重构 　　中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1004-1605(2008)05-0061-03 　　 　　一 　　 　　我国《民法通则》第一百一十二条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金。”第一百三十四条规定：“承担民事责任的方式主要有：……（八）支付违约金；……”《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”这在我国民事立法上出现了违约金的规定。何为违约金，通说认为当事人通过约定而预先确定的，在违约之后，由违约一方支付给另一方的金钱。但是违约金的性质是什么？学术界争议比较大，本文拟就此作一定的探讨，以求教方家。 　　 　　二 　　 　　关于违约金的性质，学术界的主要观点如下： 　　1.赔偿性。“赔偿性违约金，是当事人双方预先估计的损害赔偿总额，又叫做损害赔偿额的预定。由于债权人于对方违约而请求损害赔偿时，须证明损害及因果关系。而此类举证，不但困难，且易产生纠纷，因而当事人为避免上述困难及纠纷，预先约定损害赔偿额或其计算方法，不失为良策，一方面可以激励债务人履行债务，另一方面，如发生违约，则其相当于履行之替代，则请求此种违约金之后，便不能够再请求债务履行或不履行的损害赔偿。”［1］ 　　2.赔偿性和惩罚性。“我国《合同法》将违约金作为违反合同行为的责任形式之一??从其性质上看，合同法规定的违约金具有赔偿性和惩罚性的内容。惩罚性是指对合同债务人的过错违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行，同时违约金又有赔偿性的内容。”［2］ 　　3.以补偿性为主，惩罚性为辅。“违约金主要是补偿性的，则是强调违约金的数额在当事人约定违约金时应当注重违约金的补偿功能，及违约金的数额应当与违约后的损失大体相符。”“在违约金性质方面，我国合同法突出了违约金的补偿性，但这并不意味着我国法律绝对禁止惩罚性违约金。事实上，惩罚性违约金在例外情况下也是可以存在的。”“总之，我认为，应当承认违约金补偿性违约金为主，惩罚性违约金为辅。”［3］ 　　4.惩罚性。“惩罚性违约金，又称为固有意义上的违约金，是当事人对于违约所约定的一种私的制裁，故又称违约罚。此种违约金于违约时，债务人除须支付违约金外，其他因债之关系所应负的一切责任，均不因之而受影响。债权人除得请求违约金外，还可以请求债务履行或不履行所生之损害赔偿。”［4］ 　　第一种观点认为违约金具有赔偿性，事实上，对于当事人双方很难预先估计出违约所造成的损失，事前的估计是主观的，事后的损失是客观的，主观和客观之间不可能绝对一致的，而且该观点认为请求此种违约金之后，便不能够再请求债务履行，这不符合合同法的规定，并不因此得出违约方承担违约金责任之后就不负继续履行之责，事实上他还得承担继续履行的责任，假如认可违约金具有赔偿性的观点，则势必与《民法通则》和《合同法》的赔偿损失条款相冲突，导致立法上的混乱。第二种观点认为违约金具有赔偿性和惩罚性，这两性的存在导致了两个问题，违约金到底具有什么性质？违约金在哪种情况下具有赔偿性，在哪种情况下具有惩罚性，或者这两性在任何情况下都存在？对这些问题该观点没有很好地说明，所以这只能表明一种倾向性而已。第三种观点认为违约金主要是补偿性的，也承认了违约金具有一定的惩罚性，这两性有主次之分，比第二种观点有一定的进步，但仍然更倾向于第一种观点。第四种观点认为违约金具有惩罚性，由台湾学者提出，在大陆法上具有一定的代表性，它较好地避免了立法体系上的矛盾，强化了违约方的责任，有利于促进合同的履行，所以笔者持该观点。 　　 　　三 　　 　　何为违约金？笔者进一步认为是当事人通过事先约定而确定的，在违约后生效的独立于履行行为和损害赔偿的一种惩罚性违约责任形式。其法律特征表现为： 　　1.违约金责任是由当事人双方通过事先约定而确定的。违约金责任是违约责任的一种，不是法定责任，但从原则上说，违约金必须是当事人事先约定的。我国以往的合同立法规定了各种类型的法定违约金，这与集中型的经济管理体制有着密