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论临摹者权利的性质及内容 　　摘要：临摹行为的性质虽然法律已有结论，但理论界依然存在争论。对临摹行为的定性不同，赋予临摹者的权利就不同。只有认真分析临摹行为的内在特点，才能给予准确定性。该文分析了临摹行为既不同于创作活动,也区别于复制,认定临摹是传播作品的行为，临摹者应享有邻接权。这样才符合艺术的创作规律,才能合理地保护临摹者的权利，繁荣文化市场。 　　关键词：临摹者；权利；性质 　　中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1671-1297（2008）08-087-02 　　 　　一、我国著作权法有关临摹的规定 　　 　　（一）临摹的合法性问题 　　临摹是著作权法允许的合理使用作品的一种方式。《著作权法》第二十二条规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者的姓名、作品名称，并不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：……（十）对设置于或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录象”。另《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年10月12日通过）第十八条规定：著作权法第二十二条第（十）项规定的室外公共场所的艺术作品，是指设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品 对前款规定艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。 　　（二）临摹与复制的关系问题 　　临摹的合法性问题解决了，但在著作权法上临摹是否等同复制？临摹是否是创作活动而产生著作权？这些问题可从我国著作权法有关临摹的规定的变化可以得出立法已经下了结论。在1990年著作权法中第五十二条规定“本法所称的复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。”可见，临摹作为复制的一种具体形式，与印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等复制方式并列。可见该法将临摹看作是复制的一种形式，由此可见此时的临摹在法律上就是一种复制行为；并且1990年著作权法中的第二十二条还规定：“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。”该法同时规定允许有有关当事人以临摹方式合理使用设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品。但后来的情况发生了变化，2002年修改后的著作权法第十条第五款规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。”此条将临摹从原来规定的复制方式中去掉，新法向世人表达了临摹不再是“复制”这一认定。但理论上对这一问题的认识仍然存在分歧，郑成思教授认为临摹中“判断与选择如果真的体现在作品中，人们就再难否定作品的独创性，即难否定其可受版权保护的资格了。” 主张临摹有独创性应给予著作权保护。而刘春田教授则认为，“临摹不同于其他形式的复制，它是技巧性智力成果，属于复制而非创作。”德国学者阿道夫?迪茨先生认为“准确地临摹一幅受保护的画是复制，出于故意或是出于技能不足以至于降低了与原作相像的程度的临摹也是复制，同时认为临摹可能达到改编意义上的创作性，从而临摹也可能是创作。”面对以上对立的观点，把临摹在版权领域确切的位置弄清，确实很有必要。 　　 　　二、临摹的含义及性质 　　 　　（一）临摹的含义 　　什么是临摹？宋黄伯思《东观余论。论临摹二法》“临，谓以纸在古帖旁，观其形势而学之，若临渊之临，故谓之临。摹，谓以薄纸覆古帖上，随其细大而拓之，若摹画之摹，故谓摹。” 南宋美夔《续书谱》称：“初学书不得不摹，亦以节度其手，易于成就。”又称：“临书易失古人位置，而多得古人笔意；摹书易得古人位置，而多失古人笔意。临书易进，摹书易忘，经意与不经意也。”可见临和摹实际是两种不同的方法。现临摹泛指以名家书画为蓝本摩仿学习。如《汉语大词典》这样界定临摹的：“照着书画原样摹写。”《中文大辞典》是这样解释临摹的：“俗谓照古帖学书日临摹”。通过这些概念可以看出人们强调临摹是仿。临摹通过仿照达到的目的有：（1）学习技法，侧重临摹的过程。（2）保存、修复、展览、出售而取得复制品，侧重临摹的结果。因此，临摹品有商品性质。它流传于世又产生了伪作和赝作等复杂问题。在世界各国，临摹一直是学习古典书法或绘画技法，借鉴继承优秀传统的主要途径与手段。 　　（二）临摹的性质 　　笔者认为，临摹既不同于复制，也不同于创作，是临摹者一项独立的活动，要准确的理解其性质应从以下几个方面来把握。 　　1、临摹是有个性的脑力劳动，它不同于复制 　　首先从临摹的过程分析。临摹强调的是仿，越接近原作价值越高。在临摹过程中临摹者尽可能地与原作逼真，做到形