冲突法的一般性问题 国际私法 教学 讲义.pptVIP

第四章 冲突法的一般问题;Legal Maxims;General issues;第一节 Qualification;一、concept;;二、conflict（识别的冲突）;对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规则，指定不同国家的法律得出相互抵触的判决结果。 对于同一法律问题，不同国家将其分到不同的法律部门。（程序/实体；合同/侵权） 由于社会制度或历史传统的不同，还会出现一个国家所使用的法律概念是另一个国家没有的情况。;(一)同一事实，不同性质;焦点：“25岁以下时父母的同意”与实质要件的关系;（二）同一问题，不同法律部门;（三）同一事实，不同概念;三、basis;（一）法院地法说;（二）准据法说;（三）分析与比较法说;Legislation practice;奥地利1978年《国际私法法规》：首先根据奥地利法对事实进行定性和分类，如果这一步骤导致某一外国法的适用，则再参考该外国法对事实的识别。 ;《示范法》第9条：对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。 《示范法》第11条：对准据法的解释，适用其所属国家的法律及其解释规则 《建议修改之讨论稿》：第7条【定性】 争诉问题的定性，依法院地法；法律另有规定的除外。 法院地法没有相关法律制度或法律概念时，依与该争诉问题有最密切联系的外国法。 以法院地法为主，以其他国家的法律为辅 ;国语的观点;第二节 preliminary question;一、concept;德国:梅尔西奥（Melchior），温格勒（Wengler），1932-1934 指在国际私法中有的争诉问题的解决需要以首先解决另外一个问题为条件，这时，把争诉问题称为“本问题”或“主要问题（principal question）”，而把需要先解决的问题称为“先决问题”或“附带问题”。（incidental question ） ;;二、conditions（李双元）;韩德培：;国语的观点;三、basis;国语的观点;Legislation practice;;第三节 remission(renvoi);一、concept;通说的观点;通说的观点;国语的观点;思维训练;“认为自己是在外国开庭”;二、conditions;国语观点;三、 point of view;四、legislation practice;;我国：《关于贯彻涉外经济合同法若干问题的解答》：合同领域不承认反致。 《示范法》第8条：本法规定应适用的法律，是指现行有效的民商事实体法律，不包括冲突规范，但本法另有规定的除外。 在民事身份领域，外国冲突规范对中国法律的反致应予接受。 《民法（草案）》第九编：涉外民事关系的法律适用法 第9条：依照本法规定应当适用某国法律，而该国的不同区域实施不同的法律，应当根据该国关于调整国内区际法律冲突的规定确定所适用的法律；该国法律没有规定的，适用与发生争议的涉外民事关系有最密切联系的法律。 ;《建议修改之讨论稿》：第11条【反致】 依照本法规定应该适用的法律，是指现行有效的实体法，不包括冲突法。 但依照本法关于自然人的法律地位、身份关系的冲突规范应适用外国法律，而依照该外国的冲突规范应适用中华人民共和国法律时，可以中国实体法。 ;国语的观点;第四节 public policy;Legal Maxims;一、concept;;二、content and form;Form ;三、results;四、legislation ;;世界各国都将公共秩序保留作为捍卫本国根本利益的一项重要法律制度。关于这一制度，下列哪项判断是错误的？（2006/一/39） 我国的公共秩序保留制度仅在适用外国法律将违反我国社会公共利益的情况下才可以适用，其结果为排除相关外国法律的适用 在英美普通法系???家中，“公共秩序”的概念一般表述为“公共政策” 公共秩序保留制度已经为国际条约所规定 我国法律中常常采用“社会公共利益”来表述“公共秩序”的概念 公共秩序;第五节 evasion of law;1878Bauffremont’s Divorce Case;Gretna Green Marriage;一、concept;二、conditions;Change the connecting points;三、results;如果规避的对象是外国的强行法;四、legislation;;;国语观点;第六节 ascertainment of foreign Law ;一、methods;二、Can’t be ascertained;三、Wrongful application ;;四、legislation;《建议修改之讨论稿》第九条： 依照本