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什么是真正的立法改革□ 　　造成政府部门在立法方面有机会营私舞弊的根本性弊端，既不单纯是行政主导的法案起草，也未必就是利益相关者参与决策，归根结底还是在保障公开辩论和反复审议方面的程序残缺 　　 　　近期围绕重庆试行“政府立法回避制度”的各种议论，似乎大都忽略了立法权与行政规制权之间的根本区别，也在相当程度上误解了授权立法的概念。不澄清这一点，不区别问题群的各种层面，我们就永远无法就有关的制度设计达成共识。 　　首先来看国家立法层面。按照萨维尼（Friedrich C. von Savigny）在1814年确立的分类方式，立法有三种基本型态，即（1）为改变现有格局而进行的制度创新，（2）作出规范性决定，以明确行为的标准，以及（3）排除条文的涵意和效力之间抵牾的典章编纂。 　　在我看来，如果进一步再做些洗练，也不妨把现代国家的立法划为“人民意志的公平反映”与“社会结构的客观体现”这两大部分。与前者相对应的具体的立法手段就是议员提案，与后者相对应的就是行政主导。由此可见，行政部门根据权力的计划合理性要求在立法过程中发挥重要的作用，是有某种内在契机或必然性的。实际上，随着社会结构日益复杂多变，立法机关授权行政机关制定规则的数量和范围越来越大，这已经成为各国的共同趋势。 　　但一旦容许行政权介入立法活动，甚至主导起草和斟酌的作业，洛克（John Locke）、孟德斯鸠（Ch. de Montesquieu）们提出的经典性“三权分立”框架也就不得不受到修正或有所相对化。同时，如何防止行政权过度侵蚀立法权，如何克服权力的计划合理性要求甚至特殊化的部门利益最终压倒人民诉求的弊端，就成为法学者应该认真推敲的课题。 　　在“人民意志的公平反映”与“社会结构的客观体现”这两种理念之间经久盘桓，就会发现，除议员、行政官员们的权限斗争，立法还存在更本质的因素――正当化论证。随着图腾、王冠、祭坛以及旗帜的神圣光环陆续淡出，对于现代立法程序的设计而言，最重要的任务并不是制定条文的步骤方法，而是通过不同条文的竞争和淘汰机制来达成公平性、民主性和客观性、科学性的均衡，使法律规定能够因妥善而获得信奉。 　　换句话说，立法程序的核心在于对各种行为规范进行适当的选择，以确保公布的法律具有充分的实效和权威。立法程序并不是制造各类文件篇、章、节、条、款、项的生产线，而是对规范究竟是妥善还是不妥善的质疑进行检验和判断的多重过滤装置。这意味着从程序公正的视角来观察，立法者并不能、至少是不应该率尔拟订条文的。借用卡拉夫特（Julius Kraft）的著名表述，就是“成文法可以任意决定，却不能任意确定”。 　　那么怎样的制度安排才能有效地防止立法者任意？一般而言，为了解决立法者的“乱作为”问题，必须保证参与决策的人能真正代表民意、在透明化的程序中进行辩论并受到定期选举、互相审察等方式的监督；为了解决立法者的“不作为”问题，必须保证个人有权直接提出法案动议（initiative）和参加公决（referendum）。在这里，特定的利益诉求倒是制度化的诱因、动力以及信息载体，既没有必要、也没有可能把它排除在外。 　　因此，在代议制民主政体下，议员不必讳言自己代表某个利益集团的立场。要防止特定利益集团扭曲立法机制，关键的因素并非像法院那样的身份上的中立性和超然性，只需提供公开讨论的竞技场，保障不同利益集团都有机会表达各自的诉求并通过交涉达成妥协即可。倘若不出现某个利益集团一手遮天的情形，那就不必担心立法机关一意孤行的后果。 　　目前中国的问题却很特殊――立法的主导权握在行政机关手里，人民代表大会的功能基本上限于表决通过。虽然与英国众议院那样的“承认型议会”或者日本的“内阁法案占优势”格局不无类似之处，但是，起草作业绝大部分由某个相关的政府部门包办承揽，代议机构的审议活动也大都流于形式，相当多的法律还是采取具有命令性质的行政法规的形式，表现出鲜明的奇异色彩。这就很容易导致立法权被行政权吸纳的事态，甚至出现个别主管部门为了防止束缚手脚、维护既得权益而争夺规则制定权的现象。 　　显而易见，造成政府部门在立法方面有机会营私舞弊的根本性弊端，既不单纯是行政主导的法案起草，也未必就是利益相关者参与决策，归根结底还是在保障公开辩论和反复审议方面的程序残缺。由此回过头来重新审视重庆的政府立法回避制度，就会发现所谓的三种“回避”（当然也包括不是出于主动的“忌避”）的事由都还有些可以商榷的余地。 　　例如，主管部门最了解有关领域的实际情况，因而也最有条件使规范充分体现社会结构的需要，排除它就意味着立法作业失去这个领域的信息优势，或者将增大相应的调查成本。何况跨部门的综合性立法作业本来就不应由某个部门来主导，国务院法制办公室的基本职能之一恰恰是在不同部门之间折冲樽俎的协调。所以