再论判例制度与经济发展关系.docVIP

再论判例制度与经济发展关系 　　◆ 中图分类号：F015 文献标识码：A 　　内容摘要：当今世界全球走向一体化，在经济领域是经济逐步走向一体化，而在法律领域则是两大法系日益走向融合。就判例制度而言，大陆法系的日本、法国、意大利都建立了事实上的判例制度。通过较为完善的判例编撰制度、上诉制度、审级制度、判决书说理及违背先例的特殊程序等，这些国家确保了事实上判例制度的有效运行。我国应当借鉴这些国家的判例制度，将违反判例作为法定上诉理由、建立判决书公开制度和完善判例编纂等方式建立我国的案例指导制度。 　　关键词：大陆法系 判例制度 案例指导制度 　　 　　判例制度曾经被认为是英美法系独有的制度。不过这一认识渐渐地被证明是不准确的。比较法学者茨威格特早在1984年就指出：“但是人们在最近可以察觉到，普通法与大陆法之间在这里正在接近。在大陆，制定法的优先地位和把判决看作技术性的自动制作的谬见正在衰退，人们确信制定法不过是一种可以广泛解释的概括性的基本观点的表现，并且确信法院实务以持续的判例形态成为一种独立的法源。（K#8226;茨威格特、H#8226;克茨著，2003）”。 　　我国的法律制度与大陆法系接近，以制定法为主要的法律渊源。但制定法存在的缺陷如抽象性、滞后性等问题，使得某种判例制度的产生成为现实的需要。最高人民法院和一些地方法院陆续在推行典型案例制度。但当前的案例指导制度在理论方面和实践操作方面存在很多问题（胡云腾、于同志，2008）。人类知识的发展具有连续性，任何一种创新都应当建立在前人或他人已有的基础上。判例制度是一种复杂的法律制度，因此有必要对其他国家尤其是大陆法系主要国家的判例制度进行深入研究。由此，本文关注大陆法系国家日本、法国和意大利判例制度的理论和实践，以期为构建和完善我国的案例指导制度提供借鉴和启示。 　　 　　日本的判例制度 　　 　　与英美法系判例制度相似，日本的判例制度有相应的法律基础。日本《裁判所构成法》第49条规定，下级法院必须遵循上级法院的判例。就同一法律问题，有与先前一个或两个以上的庭所??判决相反的意见时，该庭应向大审院长报告，大审院长因该报告，依事件之性质，命联合民事总庭、刑事总庭或民事及刑事总庭再予审问及裁判（王利明，2002）。该条明确规定了上级法院的判例对下级法院的拘束力。综合来看，日本的判例制度不仅有法律基础，而且有相应的配套制度来保障判例制度的实现。日本的判例制度通过三个方面来实现： 　　（一）诉讼制度作为判例制度的保障 　　日本的诉讼制度是三审制，一审是地方法院，二审是高等法院，三审是最高法院。如果下级法院的判决违背了上级法院或最高法院先前作出同样类型案件的判决，将会在上诉中被撤销。这在事实上确保了最高法院和上级法院的判决作为先例被下级法院服从的效力。只要各个审级的法院是独立的，这种形式的先例约束力就是有效的。我国也不例外，下级法院在审理案件时，也会关注上级法院或最高法院对同类案件的判决，并自觉或不自觉地受到一定的约束。可以说，只要存在上诉制度，上级法院的判决就会在一定程度上约束下级法院，并对后者将来审理案件构成一种约束。不过，由于我国是两审终审制，由于上下级法院之间存在紧密的联系，这种基于诉讼制度审级而产生的先例约束力受到限制。此外，虽然法院组织法和宪法规定了我国上下法院之间是监督关系，我国法院各审级的独立性并不够，下级法院法官在审理一些案件前，常常会请示上级法院的法官，这使得上诉制度的有效性大打折扣。因此，改变两审终审的制度也曾经是司法改革的方向之一。不过，在两审终审制度没有更改之前，下级法院的法官更多的是去关注上级法院法官现在的想法，而不是关注上级法院法官之前的想法和做法。这二者都会减弱诉讼制度对判例制度的促进作用。因此，我国现有的诉讼制度尤其是审级制度不能成为判例制度的有力保障。 　　（二）规定了最高法院要在一定程度上受自己先前判决的约束 　　只有下级法院服从上级法院的先前判决，而最高法院可以不服从先前判决，有效的判决制度仍不可能建立。日本法院法第10条第3项中：“关于宪法及其他法令适用的解释、意见与以前最高法院的审判不同时”，必须在大法庭（由15名审判员构成）进行审判。变更判例的权限之所以限定在大法庭，是出自于防止小法庭相互变更其他小法庭的判例，通过对变更判例采取慎重的态度力求提高解释法律的统一性及稳定性之考虑（后藤武秀，1997）。 　　日本最高法院包括了由15个法官组成的3个小法庭，每个小法庭5个法官，平常审理案件由小法庭进行。如果最高法院要改变以前自己的判决，必须由15个法官全部出庭，组成大庭，才能改变判例。由此，如果最高法院要改变自己的判决，需要特殊的审判形式，这种程序上的要求确保了最高法院在一定程度上会服从先前自己的判决。这对于构建