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商事登记立法中效力问题探讨 　　在《商事登记法》的立法过程中，商事登记的效力是一个基本问题，它直接关系到《商事登记法》的基本定位和基本制度的设计。本文拟从企业登记注册的实践出发，对此做一粗浅的探究。 　　探讨商事登记的效力必须建立在明确商事登记的概念基础上。商事登记概念均包含以下两个要素：一是商事主体按照法定的程序向登记机关提交申请，将其设立、变更、解散等事实记载于主管机关的登记簿，二是其申请经由登记机关审查核准、颁发相关证照并予以公示。因此学界主流观点认为商事登记本质上是一种公法行为，是由行政相对人申请登记行为和行政主管机关的审核注册行为组成。 　　 　　一、行政许可与行政确认及其效力分析 　　 　　目前对商事登记究竟是行政许可行为还是行政确认行为存在激烈争论。这一性质的界定将直接决定商事登记的效力。 　　 　　(一)行政许可与行政确认的区别 　　《行政许可法》第2条规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请。经依法审查，准予其从事特定活动的行为。 　　从法理上讲，按照通说，行政确认是指行政主体依法对相对人法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确认、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。 　　行政许可与行政确认是性质不同的两种行政行为。许可是一种赋权行为，意味着批准行政相对人可以行使原来没有的权利，而这种权利在法律上是禁止一般人行使的(法律上的禁止，有的是明示，有的是默示)，属于法律禁止的解除：而确权是对行政相对人已有的权利加以确认。两者的主要区别在于：(1)对象不同。行政许可是使个人、组织获得某种行为的权利，主要是指作为性的行为：行政确认则是指对个人、组织法律地位和权利义务的确定和认可，主要是指身份、能力和事实的确认。(2)法律效果不同。许可是准许许可人今后可以行使某种行为，其法律效果具有后及的性质：行政确认是对即有的身份、能力、事实的确定和认可，其法律效果具有前溯性。 　　 　　(二)商事登记的性质决定其效力 　　商事登记若属于行政许可，则具有创设效力，登记事项要生效??以登记为前提，未登记，不生效：登记行为是相关事项的生效要件，除产生对抗效力外，具有创设效力。若商事登记属于行政确认，则不具创设力，登记与否对登记事项的效力并无影响，只是未经登记的事项无法对抗善意第三人：登记的意义在于公示，仅可产生对抗效力，但不具备创设效力。 　　商事登记效力的生效主义与对抗主义之争，并非是文字游戏。它涉及到未经登记而事实存在的企业是否具有法人资格与经营资格的判断，也涉及到登记事项变更未经登记是否有效等现实问题。 　　 　　二、各类商事登记的效力分析 　　 　　(一)商事主体设立登记的效力 　　按照主体资格和营业资格相分离的原则，商事主体的设立登记分为主体资格的登记和营业资格的登记，那么，他们的性质和效力分别如何? 　　我们认为，主体资格的登记应当属于行政许可。根据《行政许可法》第12条第(五)项“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”属于可以设定行政许可的事项，将行政机关对商事主体资格的登记归属于行政许可有充分的法律依据。从此种登记的效果看，商事主体自登记之日起方取得法人资格，而一般情况下，法律默示禁止未经登记即以法人名义开展活动，此种情况将以无照经营予以处罚。很明显，主体资格登记并不是对法人已有的法律地位和权利义务的确定和认可，而是一种创设，其法律效果是后及的，没有前溯力，因此并不是一种行政确认。司法实践的例子可从另一个角度映证这一结论：未经登记，即以公司名义签订的合同一般裁定为无效，原因是订立合同的主体不合格。 　　行政许可产生创设的效力，因此上述判断也符合现行有关登记法律法规的规定。对于法人型企业设立登记的效力，我国《民法通则》有非常明确的规定。该法第41条、第51条规定：“全民所有制企业、集体所有制企业……经主管机关核准登记，取得法人资格。……外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。”“企业或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任、具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。”对于非法人企业设立登记的效力，《民法通则》并无明确规定，但从该法第26条的措辞来看，可以推断，个体工商户的主体资格以登记为前提。在《民事通则》出台以后，其他法律、法规也对企业登记作了规定，更加强调发给营业执照对企业主体资格的创设功能。例如，《企业法人登记管理条例》、《公司法》明确规定：企业或公司营业执照的领取或签发日为企业或公司的成立日期。非法人企业主体资格的确认也经历了类似的立法变迁。如《个人独资企业法》、《个人独资企业登记管理办法》、《合伙企业法》和《合伙企业登记管理办法》都明确规定：个人独资企业或合伙企业营业执照