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破产免责制度历史考察 　　 　　摘要：破产免责制度在世界范围内已成为立法趋势，基于不同的理念，免责制度有许可免责和当然免责两种类型。本文试从历史的线索对我国破产免责制度进行梳理，以深化对其理解。 　　关键词：破产免责制度；许可免责；当然免责；不免责主义 　　 　　破产法被称为市场经济的宪法，解决的是市场退出与重整的问题。《中华人民共和国企业破产法》已正式施行，在破产免责问题上，一方面它对1986年破产法有显著突破，另一方面它又未做出明确和全面的规定。本文试从历史的线索对我国破产免责制度进行梳理，以深化对其理解。 　　 　　一、破产免责制度的理念和分类 　　 　　 破产免责制度本来是英美法系的一种社会政策性制度，符合条件的诚实债务人在破产程序终结后，对未能清偿的债务免除继续清偿的义务，从而有利于破产程序的进行并帮助债务人走向新生。破产免责制度最早出现于英国，至今已成世界性的立法趋势。在其发展过程中出现过两种不同的理念并由此形成了两种基本的免责类型。最初,把免责看作是给与诚实的破产债务人的恩典，是对其诚实地帮助实现公平清偿债权的一种奖赏，免责不是为债务人而是为债权人的利益，债务人免责只是债权人利益的附属。这种理念下形成了许可免责制度，即破产人的免责应符合法定的条件并经法院许可。如英国判例法规定了在至少12种情况下不得做出免责的判决。随着对破产债务人的关注提上日程，如何促使他们获得经济和信用上的新生以重返社会成为立法追求,对债务人的免责开始成为破产程序的目标之一。破产程序不仅仅是为了满足债权人而设计，还是为了免除债务人的剩余债务以帮助他们轻装前进。如美国破产法规定在第一次债权人会议60天内可以对免责提出异议，而60天后自动免除。这一理念是当然免责制度的理论依据，但由于当然免责容易脱离法院的监管而被破产人滥用，还容易造成双方当事人之间的纠纷最终使这一制度的价值受到损害，因此完全采用当然免责制度的也很不常见。破产法中采取免责主义的国家和地区都是在这两种理念的基础上，形成了介于当然免责和许可免责之间的制度。 　　 　　 二、清末《破产律》的许可免责制度 　　 　　 传统中国是自然经济为主的农业社会，钱债等民事纠纷多由礼法调整，破产制度没有存在的土壤。到了19世纪中叶，近代资本主义商品经济得到一定的发展，产生了破产制度的社会需求，而1740年制定的《大清律例》无法应对新出现的法律关系。1903年商部成立后着手参考各国成规，衡量本国商情，为编订破产律做准备。1906年，破产律咨送修律大臣略加修改于5月奏准颁行。《破产律》共９节６９条，引入西方破产法理念和制度，同时又保留了各埠商会条陈的商人习惯。由于破产律规定债权人平等受偿原则与当时先赔偿洋款后赔偿官款的规定冲突，导致该律虽奏准施行，却又旋被废止。 　　 清末《破产律》适用了有条件的许可免责制度。该律规定破产终结呈请销案后，商人“如查明情节实有可原，且变产之数足敷各债至少十分之五，可准其免还余债，由商会移请地方官销案”。这一规定不仅体现了对善意债务人的保护，而且提升了整部法律的立法水平。因为该律是仿日本1890年商法中的破产编而定，而日本当时又是模仿德国和法国适用不免责主义。清末破产律却吸收了当时适用于英美法系的免责主义，表明立法者的确是“调查东西各国破产律及各埠商会条陈商人习惯，参酌考订” 。在许可免责的基础上，该律规定“对破产之商，不得涉及其兄弟叔伯及妻并代理人财产”，同时诚实的破产商人还可以享受“酌提该商赡家之费，约敷二年用度，以示体恤”的待遇。这些彰显了法制文明的进步，可惜当时没有该律实施的社会环境。 　　 　　三、《破产法草案》的不免责主义 　　 　　《破产法草案》严格说来有三，一为1909年由清末修订法律馆聘日本法学家松冈义正起草，二为1915年由中华民国北京政府法律修订馆起草，三为1934年由南京国民政府司法行政部起草。清末《破产律》受阻后，修订法律馆主持起草了1909年破产法草案，但未提交该馆审议，此案成为北洋政府制定破产法草案的蓝本。1934年草案则由于“对于纯学理上之构造,极其精良,但其性质,则嫌太为抽象……于中国商业应用实际之所在,反无相当注意，”也未提交立法院审议，此草案在历史上也隐而不彰。1915年草案前承1909年草案之基，并在以后的近二十年间成为唯一的破产法律规范，所以一般说《破产法草案》即指此案。 　　1915年《破产法草案》“条文虽多至337条，但均系东抄西袭，粗制滥造，既违背中国历来之商业习惯，复不顾先进各国之最新法例。”北京大理院“引用该草案之规定，仅寥寥数点而已！”关于破产程序终结后债务人的剩余债务，草案一改清末有条件免责的做法，采用不免责主义。这和草案的最初拟订者是日本法学家以及立法者缺乏勇气和规划有密切的关系，