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禁止侵犯商业秘密条款立法不足与完善 　　近年来，商业秘密在推动科技进步、促进经济发展、转变经济增长方式中的作用越来越重要，涉及商业秘密的技术贸易占国民经济的比重也日益增长，商业秘密的保护日益受到重视。在商业秘密保护的法律体系中，《反不正当竞争法》无疑发挥了核心性和基础性的作用。然而由于种种原因，《反不正当竞争法》在商业秘密界定、侵权行为类型和侵权责任等方面存在不同缺陷，直接影响到商业秘密的保护力度。因此，本文试图通过对《反不正当竞争法》禁止侵犯商业秘密条款存在不足的探讨，揭示立法存在的问题，并对制度完善提出建议。 　　 　　一、商业秘密界定存在的不足 　　 　　《反不正当竞争法》第10条规定，商业秘密是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。其中，不为公众所知悉是??该信息不能从公开渠道直接获取：能为权利人带来经济利益是指能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；具有实用性即客观有用性，是指该信息可以通过商业活动加以适用；权利人采取保密措施是指权利人采取合理的防止商业秘密被不当获取、披露的措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。据此我国商业秘密的要件包括秘密性、价值性、实用性和管理性(保密性)四个要件。商业秘密的范围即技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。 　　《反不正当竞争法》对商业秘密的界定比较周延和明确。与国际惯例基本一致，符合其他国家通行做法。但是，《反不正当竞争法》对商业秘密的界定也有不足，突出表现在“实用性”上。“实用性”作为商业秘密的构成要件存在三个问题。 　　首先。不适应经济社会的发展。现实生活中，不存在有实用性而没有价值性的信息，因为有实用性就必有价值性。但是却存在有价值性而没有实用性的信息，如阶段性研究成果等尚未形成可实施方案的信息，或者如研究失败的数据、方法等消极信息。这些信息都没有现实的应用性，但并不代表它们没有价值。如果竞争对手获取它们，阶段性研究成果可以节省研究成本，研究失败的数据可以避免重蹈覆辙。将实用性作为商业秘密的构成要件，就会使那些具有潜在价值却没有现实实用性的信息无法受到保护。 　　其次，不符合立法趋势。从立法技术上讲，所谓要件即是对定义对象的限定词。要件越多，被定义对象的范围就越小。因此，对保护的对象一般情况下尽可能少地使用限定词，以扩大保护范围。商业秘密的立法趋势反映了这一要求，尽可能将不必要的特性排除在商业秘密要件之外。1939年美国《侵权行为法重述》是最早保护商业秘密的法律文件。这个文件规定了商业秘密的要件有5个(秘密性、新颖性、实用性、价值性和继续使用性)。此后，国外立法逐渐减少构成要件的数量。20世纪90年代以后，以TRIPs协定为代表的国际立法进一步将实用性排除在要件之外，将商业秘密要件固定为秘密性、价值性和保密性。不仅如此，近年来国内立法也体现了这一趋势。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《商业秘密保护法(送审稿)》对商业秘密界定时，均没有将实用性作为要件。因此，将实用性作为商业秘密的要件与国内外的立法趋势相背。 　　其三，不利于正确适用。《反不正当竞争法》没有对实用性做进一步的解释，而国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(以下简称《若干规定》)作为贯彻落实《反不正当竞争法》的专门规章，将实用性与能为权利人带来经济利益合并解释为，“该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势”。但是，理论界和实务界均普遍认为，《若干规定》只是规定了商业秘密的价值性，仍没有明确实用性的含义。由于没有明确的规范依据，不同人有不同的理解(如理解为客观性、具体性或确定性等)，实用性在适用上理解混乱。 　　基于上述分析，我们认为应当删除实用性要件，将商业秘密界定为：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 　　 　　二、商业秘密侵权类型存在的不足 　　 　　《反不正当竞争法》第10条禁止三种侵权行为，即不正当获取、披露、使用行为；重点打击三类侵权主体，即不正当获取、披露、使用主体，违反约定或保密要求披露、使用主体以及恶意获取、披露、使用的第三人。其中不正当获取是指未经权利人许可，以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人商业秘密的行为。盗窃是指以非法占有为目的，窃取他人商业秘密的行为。利诱是指以非法占有为目的，给予利益和许诺给予利益。引诱知密人泄露商业秘密的行为。胁迫是指以威胁或要挟的方法。强迫有关人员透露商业秘密的行为。其他手段是指与盗窃、利诱和胁迫相似的获取权