试论行政处罚“不问主观状态”原则.docVIP

试论行政处罚“不问主观状态”原则 　　消费者A从D超市购买B牌洗衣粉数袋，使用时感觉质量有问题，遂向当地工商局投诉。经查，这种洗衣粉是D超市从C市某商贸有限公司购进的。经商标权利人确认，这批洗衣粉不是商标权利人生产的。在案件调查过程中，D超市认为，自己是从合法商家购进的这批洗衣粉，进货渠道正规，且已索取、查验了相关手续，对产品进行了严格验收，已承担了作为一个经营者应当承担的注意义务。此外，D超市认为，从产品包装看，这批洗衣粉与真品没有什么不同，自己没有能力辨别它的真假。因此，超市既没有故意侵权，也不存在过失。不应受到行政处罚。此案例引发笔者对行政处罚“不问主观状态”原则的进一步思考。 　　2001年修订的《商标法》在商标侵权行为的表述上，对于销售假冒注册商标商品的行为，取消了“明知”的主观要件。2006年笔者提出了行政处罚适用“不问主观状态”原则，引发了各种讨论和分析，同意者有之、反对者有之，折中者有之。这种争论引发了人们关注行政处罚理论的现实化。这里笔者以《商标法》取消“明知”的主观要件为例，进一步谈谈行政处罚中对于主观要件的处理思路。 　　 　　一、行政处罚不能直接套用刑罚理论 　　 　　对于行政处罚适用“不问主观状态”原则的观点，持不同意见的人们大致提出了数个否定论据，论据的中心是围绕行政处罚应当和刑罚一样重视主观要件展开的。具体来说即行政处罚应当采用主观过错责任原则，实施中可以采用最低限度的过错推定原则。 　　笔者认为，行政处罚是不能直接套用刑罚理论的。主要理由有以下几点：第一，刑罚主要是对人的处罚。考虑主观要件是必须的，也是可行的。但工商行政管理行政处罚主要是对组织的处罚，组织的主观要件并不集中和明显。第二，刑罚是最为严厉的制裁方法。因此，刑罚要求侦查、起诉、审判三权分离，通过用最为严格的程序保证公正正义。行政处罚制裁强度显然不能等同刑罚，故大多是三权合一。第三，行政处罚面临的情形更为复杂多样。和刑罚比较起来，行政处罚具有范围广泛性、规则复杂性、违法主体一般性的特点，导致通过事实推断主观态度变数极多。第四，行政违法恶性程度低。这一特点导致人们特别是在中国这样缺乏法治传统的国家，往往对行政违法并不会产生直接的厌恶和排斥，行政违法普遍存在。因此，行政处罚中对于主观要件的处理套用刑罚理论既不可能也没有必要。 　　但是。我们应当认可责罚相当是正义的体现，也是法治追求的目标。主观是否有过错完全应当包含在“责”的范畴中。但是如果行政处罚不采用刑罚严格的主客观统一归罪的责任原则，那么正义何在?没有主观过错的人如果受到处罚，是否丧失正义，或者至少在道德上是恶劣的执法?笔者认为，认可责罚相当，把主观过错包含在“责”的范畴中应当是共识，争议的焦点并不在这里。问题在于在现实中。在何种程度把握责罚相当，用何种方式处理主观要件却是另一个问题。《行政处罚法》对此的把握和处理是依法从轻或者减轻行政处罚。根据该法，对民事行为能力不全的、主动消除或者减轻违法行为危害后果的、受他人胁迫有违法行为的、配合行政机关查处违法行为有立功表现的依法从轻或者减轻行政处罚。值得注意的是，上述规定不是不处罚，而是在实体法有明确规定的情况下，从轻或者减轻处罚。为什么这样规定呢，例如受他人胁迫有违法行为也要进行处罚呢，公正吗?作为对比，刑法对被胁迫者并不是一定要追究刑事责任的。 　　对此的回答涉及对正义或者说公正的理解。正义是一个历史的和相对的概念，认真地读一读美国哈佛大学教授约翰?罗尔斯的《正义论》就可以明白。正义的历史性表明，任何正义都是在社会历史的发展中不断更新其内涵的，而不是固定不变的；正义的相对性表明，任何正义都是相对于它所依存的社会状况而彰显的。各种法理学教科书、理论著作对此都有大篇的阐述，我们在这里仅仅是提醒人们去回忆这些辩证观点。 　　根据《商标法》第52条，销售侵犯注册商标专用权的商品属于违法行为。这里没有规定“明知”。并且这是在原《商标法》有“明知”规定的基础上专门删掉“明知”主观要件的。可以推断，这就是立法者对于前后商标法所处社会状态的判断结果，也是正义在现实社会的真实彰显。换一句话说，就是在现实社会中，正义需要对行政违法者“不问主观状态”，而去问主观状态，反而比较不太正义。这涉及行政处罚中对主观状态的判断方式和社会状态水平。 　　 　　二、关于主观过错的判断 　　 　　有观点认为，在行政处罚应采用主观过错责任原则，在具体实施中采用最低限度的过错推定原则。那么，行政机关或者司法机关怎样判断开篇案例中销售者是否有主观过错呢?如果采用过错推断直接认定销售者有主观过错，事实上就是“不问主观状态”。因为“不问主观状态”是指证据而不是指法理。退一步讲，如果要有主观过错的证据，如何确认呢?对此，我国现行行政法律没有规定，行政法理论也