论我国刑事搜查完善-on the perfection of criminal search in china.docxVIP

引言刑事搜查作为刑事侦查中的重要侦查行为，始终在一线与犯罪行为进行着斗争， 它在收集犯罪证据，查获犯罪嫌疑人线索方面功不可没，然而也正是由于其出众的 能力和行使的方便，带来不少麻烦。刑事搜查是行使国家权力的一种重要方式，它 在迫切得到犯罪行为之痕迹时，更容易对被搜查人之隐私权，财产权，安宁权等固 有权利造成不同程度的伤害，这也应证了那句经典的名言：“一切有权利的人都容易 滥用权力，这是万古不易的一条经验。”①先人的哲理同样适用于刑事搜查，即国家 权力的扩张性容易使得行使权力之主体突破法律底线而造成权力滥用。刑事搜查主 体在刑事搜查的过程中，不仅仅应担负搜集犯罪证据，查获犯罪嫌疑人之职责，保 障犯罪嫌疑人之必要权利和避免不特定的第三人卷入“是非”，同样也是刑事搜查之 必要内涵。如何很好的权衡二者之关系，这是一个长期困扰理论界和实务界的难题， 并且经过历史的洗涤，大陆法系国家和英美法系国家对其做出了不同的抉择。大陆 法系国家更侧重于国家安全，在价值判断上喜欢用犯罪控制观来指导刑事搜查的具 体走向；而英美法系国则侧重自由，特别是个人自由，所以其采用了权利保障观来 指引刑事搜查，即刑事搜查的执行不可以带来不必要的限制个人自由，否则个人可 以反抗。中国将刑事搜查上升至宪法高度，给予其充分的理论依据高度，但是具体在《刑 事诉讼法》中规定则显得相对粗糙。即使是有些法律法规，司法解释如何限规范刑 事搜查，在实践中也很难奏效。立法的不完善和过于侧重青睐犯罪控制价值判断， 使得我国在刑事搜查中，侵权现象屡见不鲜，更可怕的是部分公民认为，有些刑事 搜查侵权行为是国家行为之合理介入，他并未认为这是侵权行为。终归如何构建完 善的刑事搜查理论，国外的发展历史固然可以提供参考，但真真切切的是如何将先 进的理论植根于中国，这不仅仅是一项制度本身的问题，更是与我国之各方“气候” 密不可分。立足于中国现状、努力探寻支撑刑事搜查之法理依据、认真总结司法实 践经验、力求价值分析判断顺应国际发展趋势，这样的方式或许是完善刑事搜查理 论的一个重要途径。①〔法〕孟德斯鸿. 张雁深译. 论法的精神. 商务印书馆, 1982 年, 第 154 页.1刑事搜查概述1.1 刑事搜查的概念、特征和类型1.1.1 刑事搜查的概念（1）国外学者的界定 由于各国刑事搜查制度价值理念指导不同，加之源于不同的法律文化和不同发展背景，遂各国对于刑事搜查的定义也风格迥异。何为搜查？德国学者认为，搜索（搜查）是寻找可为没收或追征之客体或证据物，但却被藏匿起来之物品，以及可 疑之嫌犯的行为。①日本学者认为，搜查就是对一定场所、物或人身实施以发现物或 人为目的的强制措施。②而美国教授华尔兹则认为，搜查的基本要素有二：一为主观 要素，即搜查就是探查和寻找，也就是说政府官员有扣押其搜查目标的意图;二为客 观要素，即政府官员意在凭借侵犯某人对于搜查目标的隐私权的合理期待之方式来 影响扣押的某些行为构成。③华尔兹教授的搜查概念界定，相比于德国学者和日本学 者，更加突出强调被搜查者隐私权之合理期待，这源于美国的宪法文化。（2）国内学者的界定 我国台湾地区学者认为，搜索（搜查）乃以发现犯罪嫌疑人、被告或犯罪证据或其他可得没收之物为目的，而对于犯罪嫌疑人、被告或第三人之身体、物件、住 宅或其他处所等，施以搜查之强制处分。④吴宏耀博士认为搜查是指侦查人员依法对 于犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者罪证的人的身体、物品、住处和其他有关地方 进行搜查、检查的一种侦查行为。⑤综观国外内学者之搜查概念，对于搜查的目的都很明确，即搜查就是为了发现、 查获与犯罪嫌疑人的犯罪行为一切可能有关的蛛丝马迹，通过搜查的方式进行检索， 最终验证犯罪行为有无或可能发展的动向如何。不难发现，结合国内外学者研究成①〔德〕克劳思·罗科信著. 吴丽琪译. 刑事诉讼法. 第 24 版. 法律出版社, 2003 年, 第 344 页.②〔日〕田口守一著. 刑事诉讼法. 法律出版社, 2000 年, 第 62 页.③〔美〕乔思·R·华尔兹著. 何家弘等译. 刑事证据大全. 中国人民公安大学出版社, 2004 年, 第 257 页.④ 林山田著. 刑事程序法（增订五版）. 五南图书出版股份有限公司, 2004 年, 第 338 页.⑤ 陈光中著. 刑事诉讼法学. 中国人民公安大学出版社, 2004 年, 第 326 页.果，搜查强有力的着眼点一方面强调政府的物理侵入点，另一方面是涉足虚拟空间。随着历史的发展，人权保障在显著提高，隐私权的注重是重要的表现形式之一。在 刑事搜查领域中，隐私权是否受到侵犯也被众多学说作为是否受到非法搜查的界定 标准之一。高科技，高探索的今天，“铜墙铁壁”不再是保护公民隐私之唯一方式， 虚拟空间同