违约金担保功能的异化和回归.PDFVIP

　　违约金担保功能的异化与回归 ———以对违约金类型的考察为中心 韩 　 强  内容提要：违约金在历史上仅作为债务履行的担保工具而存在。为促使债务人履行 债务，当事人往往约定较高数额的违约金，以形成一种履行上的压力。此类违约金 的目的在于担保履行，而非解决损害赔偿，是固有意义的违约金。同时，此类违约 金也并非当然具有惩罚违约行为之目的。而惩罚性违约金的效力在于，违约方除须 支付违约金外，尚须继续履行债务或者负担损害赔偿债务。赔偿性违约金本不属于 违约金之范畴，原系当事人在订立合同时对损害赔偿总额之预定。后世法律为简化 损害赔偿程序、平衡当事人利益，将违约金推定为损害赔偿总额预定，遂产生赔偿 性违约金。我国合同法第１１４条以规范赔偿性违约金为主，但亦不完全否定惩罚性 违约金，其主要问题在于，违约金固有的担保功能丧失殆尽，而赔偿性违约金之简 化损害赔偿的功能也没能充分发挥。应对合同法第１１４条在重新解释的基础上进行 必要的改造，以明确违约金的功能定位，并改进其法律效力。 关键词：固有意义的违约金　惩罚性违约金　赔偿性违约金　损害赔偿总额预定 引言：从合同法第 １１４条出发 　　合同法第 １１４条被公认为规范违约金的条款，其紧跟在损害赔偿责任条款 （第 １１３条） 之后，位列定金条款 （第 １１５条）之前。第 １１４条第 １款将违约金与 “损失赔偿额的计算 方法”并列，第２款将违约金与 “造成的损失”相比较来调整违约金数额。因此，代表性 观点认为，合同法第 １１４条规定的违约金是赔偿性违约金，系对损害赔偿总额之预定。〔１〕 　　然而，无论从立法论还是解释论的角度，合同法第 １１４条都有很多疑问有待澄清。首 先，违约金除了承担预定损害赔偿额的功能之外，其固有的担保债务履行的功能在我国合 同法上有何体现？这一问题又涉及所谓惩罚性违约金的含义和定位问题。就合同法的现有 规定而言，违约金是否具有担保作用并不清楚，特别是与第１１５条规定的定金相比，其担保 华东政法大学副教授。 〔１〕 参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社２０１１年版，第６５８页。 ·４７· 法学研究 ２０１５年第３期 属性几乎完全磨灭。而在传统民法上，定金和违约金往往被一并规定在 “债务确保”的名 〔２〕 义之下。 其次，作为预定损害赔偿额的违约金，其主要优势在于简化损害赔偿程序，特 〔３〕 别是减轻债权人的证明责任负担。 而合同法第 １１４条第２款以实际损失为依据调整违约 金，严重削弱了违约金简化损害赔偿程序的功能。其立法依据何在，实践效果如何，均须 仔细研究、认真考虑。再次，违约金调整的构成要件以及与此紧密相关的证明责任负担均 不甚清晰，学说和实务上尚未形成统一且稳定的见解。考察司法案例，情况较为混乱，亟 待澄清和统一。最后，关于惩罚性违约金是否允许调整以及如何调整，学说上也没有形成 共识。如何正确认识和理解违约金的类型与功能定位，仍是一项有价值的研究课题。 一、作为担保工具的违约金 〔４〕 　　一般认为，罗马法将违约金视为一种债务履行的担保。 罗马人通过罚金要式口约 （ｓｔｉｐｕｌａｔｉｏｐｏｅｎａ）保障债的履行，在一方违反主契约义务的情况下，违约方将按照约定的数 〔５〕 额或标准向另一方给付一笔钱作为罚金。 但这种对于违约行为的罚金，与因违约而产生 的继续履行和损害赔偿能否并存，仍存在疑问。保罗认为，在违约金条款生效后，损害赔 偿之债的约束力即停止，为违约金请求权所吸收。如果实际损害超过违约金的数额，债权 〔６〕 人也不能转而请求损害赔偿。 显然，在保罗看来，违约金协议具有替代