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对医疗侵权归责原则与鉴定制度思考 　　[摘要]即将于2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》,专章规定了医疗损害责任,对医疗侵权归责原则的规定较之以前有所变化,即变过错推定原则为一般过错原则,而对一直颇受争议的医疗损害二元化鉴定制度依然未作统一规定。从归责原则和鉴定制度这两个方面出发,结合我国法律实务现状进行分析,以探讨出一条更为科学的医疗纠纷解决途径。 　　[关键词]侵权责任 医疗事故 归责原则 鉴定制度 　　 　　 2009年12月26日,十一届全国人大常委会第十二次会议审议通过了《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》),该法将于2010年7月1日起施行。《侵权责任法》利用11个条文对医疗损害责任的一些重要内容进行了专章规定,包括患者的知情同意权、医务人员的过错界定、医疗机构的过错推定、药品和血液等造成患者损害的责任、医疗机构的免责事由等,为进一步合理解决长期以来颇受争议的医患纠纷提供了法律依据。 　　一、关于医疗损害的归责原则 　　1.侵权责任法出台前我国关于医疗损害归责原则的规定 　　《侵权责任法》出台前,我国关于医疗损害的归责原则主要经历了从一般过错原则到过错推定原则又到过错责任原则倾向的过程。 　　1987年1月1日起施行的《民法通则》第一百零六条规定:公民、法人由于过错侵害他财产、人身的,应当承担民事责任。没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。当时,医疗侵权不属于“但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任”的范围,因而,医疗损害适用的是一般过错责任原则,即患方在诉讼中必须证明医方有过错,医方才承担因其医疗行为导致的损害赔偿责任。 　　2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款规定,因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。这是在我国医疗侵权诉讼中实行的“谁主张谁举证”的举证方式的改革,通常也被称为“举证责任的倒置”。 　　2002年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》第二条规定:“本条例所称医疗事故,是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。”第四十九条第二项规定:“不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任。”这些规定,体现了过错责任原则的思路。 　　2.其他国家关于医疗侵权归责原则的通常做法 　　关于医疗侵权的归责原则,各国如德国、法国、日本等大都按照过错责任原则处理。德国处理医疗侵权案件的法律依据是德国民法典第823条的规定,适用一般的过错责任原则,即原则上由病人承担举证责任,病人需要证明医生没有遵守相应的标准、医生存在过错、医生的过错与其损害之间具有因果关系。只有当医生出现重大过错时,则由医生承担没有过错和因果关系的举证责任,即过错原则是解决医疗侵权的基本原则。 　　我国台湾地区司法实务中曾试图用无过错责任原则处理医疗侵权责任。台湾地区法院曾认为,医疗行为系属医疗机构提供服务之消费行为,而依据台湾地区消费者保护法第7条的规定,应当适用无过错责任。有台湾学者认为,医疗行为终究不是商品,也不是以消费为目的的营利性服务,自然不宜适用消费者保护法。2004年台湾地区医疗法第82条规定:“医疗机构及其医事人员因执行业务致病人损害,以故意或过失为限,负损害赔偿责任。”依该条的立法目的以及文义解释,显然已经改变消费者保护法第7条规定的原则,使医疗侵权责任转变为过错责任。 　　3.《侵权责任法》关于医疗损害的归责原则 　　2008年12月,侵权责任法草案第二次审议会议上,《全国人民代表大会法律委员会关于主要问题的汇报》提出,“要妥善处理医疗纠纷,界定医疗损害责任,切实保护患者的合法权益,也要保护医务人员的合法权益,促进医学科学的进步和医药卫生事业的发展。”以此为指导,侵权责任法在第五十四条规定了医疗损害适用过错原则,即“患者在诊疗活动中受到损害,医务人员有过错的,由所属的医疗机构承担赔偿责任。”该法第五十八条规定:“ 患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。” 　　对于该条的规定,大部分人认为是过错推定的归责原则,但少数学者持不同观点,如烟台大学郭明瑞教授认为,第五十八条不属于医疗损害责任,实质就是过错的认定标准,而不是过错推定。对此,笔者认为,第五十八条包含有过错原则和过错推定原则,该条第一项虽使用了“推定”二字表述,其过错归责原则的实质并不能因这种字面表述而改变,因而该第一项的规定没有必要,因为医疗机构有违