涉外商事合同法律适用新论以合同及其要素的公法性和私法性区分为基准.docxVIP

涉外商事合同法律适用新论---以合同及其要素的公法性和私法性区分为基准丁伟 朱淑娣【摘要】晚近，涉外商事关系正朝着多元化方向发展，中国亟待建立与完善一套具有前瞻性、预防性的涉外商事法律框架。为此，本文尝试从涉外商事 合同法律关系的一个特定分类出发，即从公法性涉外商事 合同法律关系和私法性涉外商事 合同法律关系出发，讨论了这两种不同的涉外商事 合同（要素）及其不同法律适用问题。本文提出:公法性涉外商事 合同主要适用国家强性法，私法性涉外商事 合同主要适用合同自体法，涉外商事 合同中公法性要素适用国家强行法，私法性要素适用合同自体法，分割而和谐地构成涉外商事合同法律适用的原则方法，这种新分割法有利于法律公平性与安全性的平衡,自由主义与国家主义的协调。是为特色。【关键词】涉外商事合同 行政合同公法性 私法性 要素 分割 法律适用以经济全球化为核心的全球化运动是新世纪中最为引人瞩目的景观之一.随着全球化的深化，原先各国所保护的法律利益、所贯彻的法律原则、所追求的法律目的都因全球化运动而具有了国际性的涵义，承受着国际化的压力。在这样的环境下，如何构建和完善—整套的具有前瞻性，预防性的涉外商事法律框架，以调整国际经济活动参与者之间，经济活动参与者与国家的关系，把国际商事交往中所涉及到的法律风险降低到最低限度，谋求较大的经济效益、法律效益和社会收益，求得更多的公平、公正、树立中国良好的国际形象，对于我国的法治建设和经济建设都是至关重要的。国际私法作为调节涉外民商事关系的法律部门，自改革开放以来，“经历了从无到有，从少到多的历史性变革，具有中国特色的国际私法的法律框架已初步形成”。但是综观现行立法，无论是总体立法水平、法律体系结构，还是法条内容与法律解释，都已经不能适应中国融入经济全球化大潮之现实需要，也不能反映蓬勃发展而卓有成效的国际私法理论研究，在这些不和谐的音符之中，国际私法具有的(明显的属地主义倾向即为表现之一，而涉外商事合同的法律适用也就沿袭了这一特点而具有明显的属地主义倾向。本文围绕该点展开讨论。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第126条规定：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同，中外合作经营企业合同，中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。这是我国法律体系中对于涉外商事合同法律层面的规定，对于这样的规定，学术界争议颇多。笔者就自己的研究和想法，谈一点浅见。涉外商事合同的法律属性：公法性与私法性共存（一）涉外商事合同的内涵界定所谓涉外商事合同关系是指具有涉外因素的，自然人、法入或其他组织之间设立、变更、终止财产权关系的协议，是涉外的，商事的协议。这类合同应该具有以下特征：涉外性：从种属关系来看:不言而喻, 涉外商事合同关系属于涉外民商事法律关系。涉外民商事法律关系的调整对象是一种超出本国国境或本国法律范围的具有外国因素的民商事关系. 涉外民商事法律关系涉外性主要表现为：(1)跨越—国国境或一国法律范围；(2)主体、客体或法律事实三者至少有一个外国因素，或三者都是外国因素。涉外民商事法律关系范围非常广泛，包括涉外财产法律关系和涉外人身非财产法律关系. 涉外商事合同关系即属涉外财产法律关系经济性：涉外商事合同并不包括婚姻收养、监护等有人身关系的协议．只包括财产关系的协议．在此意义上，可与涉外经济合同置换使用，故属涉外经济法律关系。（二）涉外商事合同在外延上应包含BOT 政府特许协议等公法合同涉外商事合同主体广泛．包括自然人、法人及各种组织所缔结的含涉外因素，属财产关系的协议。依照笔者之见，这里的主体不仅可以包括追求私利益的自然人,法人组织和非法人组织,还可以包括追求公共利益的公益组织，如政府及其公共机构，因此，涉外商事合同不仅包括中国当事人与外国当事人之间的合资经营企业合同、合作经营企业合同、合作生产合同等。也应该包括中国政府（中央政府或地方政府及其工作部门）与外国当事人签订的经济合同.如:外商投资的BOT政府特许协议，跨国政府采购协议等。BOT是Build(建设)-Operate（经营）-Transfer（移交）的缩写，它既是指外商投资公共工程项目，即东道国政府把此类工程需要政府开发、营建的基础设施公共工程项目，以政府特许方式交给外资项目公司进行融资建设(Build)，并在一定期限内由该公司经营(Operate)，然后移交给东道国政府(Transfer)，这种项目被称为BOT项目，这种项目中的特殊政府特许协议被称为BOT特许协议。这类合同（协议）是东道国政府和外资项目公司间签订的基础设施公共工程项目建设的合同，合同一方当事人是外商，以营利为目的，可见这类合同具有涉外性，经济性的特征，符合涉外商事合同的本质要求。(三)BOT政府特许协议是经济性行政合同,是公法性合同((注释