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自行洗钱行为刑法规制 　　摘要：我国《刑法》将自行洗钱行为排除在洗钱罪之外，其原因在于受事后不可罚行为理论的影响。从打击洗钱犯罪现实需要出发，我国应将上游犯罪的主体纳入洗钱罪的主体范围，对自行洗钱行为进行规制。 　　关键词：自行洗钱行为；犯罪主体；事后不可罚行为 　　文章编号：1003-4625(2011)03-0116-02 　　中图分类号：F822.2 　　文献标识码：A 　　 　　一、现状：我国将自行洗钱行为排除在洗钱罪之外 　　 　　自行洗钱行为是指行为人在实施上游犯罪后，又将犯罪所得及其收益通过交易、转移、转换等各种方式加以合法化，以逃避法律制裁的行为。自行洗钱行为能否构成洗钱罪，其关键在于上游犯罪者能否成为洗钱罪主体，而对于这一问题，理论界尚存有较大的争议。肯定说认为，洗钱罪的主体应当包括上游犯罪主体，如果进行了上游犯罪又犯洗钱罪的，应当数罪并罚；否定说认为，洗钱罪的主体不包括上游犯罪主体，如果进行了上游犯罪又有洗钱行为的，洗钱行为被上游犯罪吸收而不能独立成罪，仅能以上游犯罪处罚。 　　分析我国《刑法》第一百九十一条中关于洗钱罪的规定，可以得出以下几点结论： 　　其一，洗钱罪的犯罪主体包括自然人和单位，除自然人外，单位也可以构成洗钱罪的主体。 　　其二，洗钱罪在客观上有五种行为方式，第一项至第四项分别使用了“提供”、“协助”等用语，这些用语只能针对第三者而言，而不能针对上游犯罪者自身。尽管第五项没有使用“协助”、“提供”等词，但考虑到条款之间的内在逻辑关系和协调一致，也应理解成协助上游犯罪者实施其他掩饰、隐瞒行为。这些用语表明上游犯罪者不能构成洗钱罪，洗钱罪主体仅限于实施上游犯罪以外的人。 　　其三，洗钱罪在主观上要求行为人必须是“明知”，而“明知”显然是针对上游犯罪者以外的人来说的，只有上游犯罪者以外的人才存在着对上游犯罪所得及其收益是否明知的问题，上游犯罪者对于本人上游犯罪所得及其收益当然不存在是否“明知”的问题。“明知”进一步表明，洗钱罪的主体仅限于实施上游犯罪以外的人。 　　综上，我国《刑法》在对洗钱罪进行定义时，用“协助”、“提供”、“明知”等词语将洗钱罪的犯罪主体限定为实施上游犯罪以外的人，这意味着上游犯罪者的自行洗钱行为因为缺乏必要的主体要件将不构成洗钱罪，自行洗钱行为被排除在我国洗钱罪的规制之外。 　　 　　二、缘由：受“事后不可罚行为理论”的影响 　　 　　我国之所以将自行洗钱行为排除在洗钱罪的规制之外，主要是受“事后不可罚行为理论”的影响。所谓事后不可罚行为，又称“不可罚的事后行为”、“共罚的事后行为”，是指行为人于犯罪行为完成后，为确保或利用前行为所得之不法利益，在原法益范围内又实施的另一个对主行为所造成的不法状态加以利用与保持，并且该行为因其不法内涵被包括在主行为的处罚范围之内，同时未侵害新的法益而不再予以单独科处刑罚的行为。需要说明的是，这种行为并不是“不可罚”，而只是其可以被评价于事前的状态犯的构成要件之中，而成为“事后不可罚行为”。其成立的要件：一是出现了事前的状态犯中所通常包含的行为；二是不存在新的法益受到侵害的情况。如行为人盗窃财物后又窝藏或者销售赃物的行为，即为“事后不可罚行为”，窝藏或者销售赃物的行为被盗窃行为吸收，只构成盗窃罪，对窝藏和销赃行为不再单独处罚。 　　按照“事后不可罚行为”理论，上游犯罪行为人实施了毒品、走私、贪污、受贿等犯罪后，处理自己犯罪所得及其产生的收益行为，类似于盗窃以后销售赃物的行为，从本质上讲具有“阻却责任”的性质，因此，不独立构成洗钱犯罪，只能依“上游犯罪”来定罪。我国之所以将自行洗钱行为排除在洗钱罪之外，主要是立法机关认为：自行洗钱行为是上游犯罪的自然延伸，属于刑法理论中的“不可罚的事后行为”，它可以被上游犯罪所吸收。同时，由于实施上游犯罪的行为人已经由于实施上游犯罪而受到了刑事处罚，就不能再以下游的洗钱罪论处，否则就违反了“禁止双重惩罚”的原则。 　　 　　三、趋势：应将自行洗钱行为纳入洗钱罪规制 　　 　　笔者认为，我国应扩大洗钱罪的主体范围，将上游犯罪的主体纳入洗钱罪的主体范围，对自行洗钱行为进行规制。原因如下： 　　(一)事后不可罚行为理论不适用于自行洗钱行为 　　根据“事后不可罚行为理论”，判断一个行为是否属于事后不可罚行为关键有两点：第一，事后行为能否被先前行为所吸收；第二，事后行为是否侵害了新的法益。按照这一评价标准，对照洗钱罪的上游犯罪，一方面，洗钱行为完全不同于一般财产犯罪后为确保或利用犯罪所得的事后帮助行为，其目的在于使用各种手段和方式使上游犯罪所得合法化，上游犯罪行为并不能包含洗钱行为，洗钱行为是脱离上游犯罪行为而独立存在的；另一方面，上游犯罪者的自行洗钱行为侵犯了不同于上游