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论“老鼠仓”行为刑事规制 　　中图分类号:D914 文献标识:A 文章编号:1009-4202(2010)04-136-02 　　摘 要 “上投摩根老鼠仓”等事件的曝光把“老鼠仓”问题推上了风口浪尖。然而2009年《中华人民共和国刑法修正案(七)》的出台,并未平息对“老鼠仓”行为定性及刑事规制的争议。本文从基金老鼠仓的概念入手,分析了“老鼠仓”本质和基本的构成条件,分析了当今的刑法对“老鼠仓”问题的规制的缺位,并就如何规制基金从业人员与“老鼠仓”提出了自己的建议,主张创建金融从业人员背信罪来规制“老鼠仓”问题。 　　关键词 基金“老鼠仓” “老鼠仓”特征 金融从业人员背信罪 刑事规制 　　 　　基金“老鼠仓”并非最近才出现的一个新问题,在本世纪初,吴敬琏等经济学家就揭露过“老鼠仓”等“基金黑幕”。现在,随着对操纵股市等问题的治理力度加大,情况有了很大好转,“老鼠仓”问题就相对突出起来了。特别是“上投摩根老鼠仓”等事件的曝光及查处,基金“老鼠仓”成为社会热点问题,将中国基金业推到了风口浪尖。 　　一、“老鼠仓”的概念及其特征 　　(一)“老鼠仓”的概念 　　证券投资基金市场上的“老鼠仓”是指基金经理在使用公有资金买入、拉升某只股票之前,先用个人(机构负责人、操盘手及其亲属、关系户等)的资金在低位“建仓”(即买入该股票),待公有资金将股价拉升到高位后,个人仓位率先卖出获利,而机构(公有)或散户的资金则可能因此而被套牢。“老鼠仓”问题属于利用内幕信息以及运作资金的职业优势来炒作股票,涉嫌利益输送和内幕交易。 　　(二)“老鼠仓”的成立条件 　　一般来说,成立基金“老鼠仓”应具备以下条件:第一,主体条件。根据法学基本原理和《基金法》第89条等的规定,基金“老鼠仓”的主体既可以是基金管理人、基金托管人等法人,也可以是基金经理等从业人员。投资基金是一种利益共享、风险共担的集合投资制度。它通过发行基金证券,集中投资者的资金,交由基金托管人托管,由基金管理人管理,主要从事股票、债券等金融工具的投资。其特征是:“集合投资、分散风险、专家操作管理”。 　　第二,行为条件。基金“老鼠仓”的实质是破坏行为人与基金份额持有人之间的信任关系,即违反了作为处理他人事务的人所应该遵循的法律上的义务。《基金法》第9条的规定,基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产,应当恪尽职守,履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。 　　第三,主观条件。基金“老鼠仓”主观上一般表现为故意,即行为人对自己的行为违背任务以及造成他人财产上的损失,具有认识、容忍的态度,并且还要具有以使自己或者第三者获取利益为目的。 　　第四,结果条件。一般来说,基金“老鼠仓”会造成基金份额持有人财产上的损失。基金“老鼠仓”损害结果“最直接的表现就是开放式基金每日公布基金资产净值的减少与上市封闭型基金市值的缩减以及普通封闭型基金的基金收益的减少。但是这种减少必须剔除正常的投资风险损失与证券市场的系统风险和整体的不景气因素。” 　　第五,因果关系条件即基金“老鼠仓”与损害结果之间存在因果关系关于因果关系的判断,通说比较赞同的相当因果关系说,“系指作为侵权行为要件的因果关系,只须某一事实具备,依社会共同经验,即足以导致与损害事实同样的结果即可”。 　　(三)“老鼠仓”行为的本质属性 　　“老鼠仓”行为是一种背信行为。从经济学角度分析,投资基金结构中存在着两个层次的委托关系:基金持有人与基金管理公司的委托关系;基金管理公司与经理人员的委托关系。前者是指基民通过持有基金将资本交给公司经营,公司应本着诚实、忠实的义务为基民谋取利益。后者是指公司通过聘请基金操盘手,也就是基金经理运营基金,基金经理也应负有信托责任,应最大程度的为公司谋取利益。在探讨基金经理利用老鼠仓谋取非法利益的行为应如何定性之前,须先理清涉及到的委托关系的法律性质。就基金经理而言,他是受聘于公司,以公司高管的名义经营公司的基金财产,为公司谋取利益,并由公司支付报酬,因此,基金经理与基民之间并没有直按的委托关系,即使基金经理滥用管理资金谋取非法利益,其违背的也是对公司的忠实义务。 　　二、“老鼠仓”行为的刑事定位 　　“老鼠仓”这种背信行为,从其犯罪性质看,很难用《刑法》现有的内幕交易罪、操纵罪、背信损害上市公司利益罪、背信运用受托财产罪、违法运用资金罪来追究。因为“老鼠仓”行为损害的对象本身是特定的基金份额持有人,而不是像内幕交易、操纵等行为损害的是市场公众投资者。此外“老鼠仓”的后果是让基金投资人承担风险,其中并不涉及到内幕信息,行为人也不是法律意义上的知情人员。因此,“老鼠仓”和内幕交易、市场操纵等犯罪要件上并不完全吻合。 　　“老鼠仓”这种背信行为不符合背信损害上市公司利益罪的构成要件。刑法第169条中的