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海滩城墙互联网公共资源未来 　　思想的未来 　　莱斯格著，李旭译，中信出版社，2004 　　对于关心互联网和知识产权的人而言，莱斯格的《思想的未来》一书影响颇大。之前我就听人多次提及，甚至在所阅读的专业论文中也见其被引用，但迟至2011年9月才与该书谋面。阅读中适逢“十一”长假，我与几个同学去广东阳江市的闸坡游玩。闸坡在一个海岛上，有一片沙滩。沙滩很长，沙质很好，是观海的好场景，所以节假日总吸引大批游客。沙滩中间的大部分地方已经被“圈”起来，周边砌上围栏。游客必须买票进入，变成了保安把守、非请莫入的“公园”。 　　我们下午4点左右到达，看见“公园”里游人如织，在沙滩上嬉戏、玩水。考虑到时间已晚，我们不想花30元的门票钱，经旅店老板指点，走很远找到旁边还未被“圈地”的免费沙滩。这是很短的一段，没人收费，自由进入。令人生气的是，离海水很远的距离拉起一道绳索，有保安监视，游人不得逾线，并有告示牌警告，理由是保护游人安全。但收费“公园”里为何就没拉绳子，游客可以踏着海水漫步?我怀疑是有意拉一道绳索，把不愿付费的游客与海水隔开。若你要想与大海亲密接触，就得买票进“公园”。 　　这道绳索加上告示牌，确实让多数游客却步，只能望海兴叹。一种莫名的情绪驱使我非得跨过这条线，挑战不知谁立下的这条规矩。保安立刻走过来，让我回到线内。我很生气地质问他：“海滩是公共资源，又不是谁的私家花园，你凭什么阻止我们?”保安文不对题地回答：“这是我的工号，你可以投诉我。”看样子，保安是个憨厚的农民工兄弟。我倒并非真想从他那里获得答案，也未想过真能跟他辩出什么道理，示威性地越线走两步，还是屈从于“规则”，回到线内。 　　这时我脑子里浮想联翩的，正是莱斯格在《思想的未来》一书中提出的公共资源问题。该书开篇即指出，人们思想上常存在误区：“只有将所有的东西都瓜分殆尽才是最好的”。这种观念被许多人认之为市场经济的应有之义。在经历了集体公社吃大锅饭，最后无饭可吃的惨痛教训后，我们国家有更多的人对于使物都各有其所属的财产权制度安排深信不疑。 ???　莱斯格说，这种想法是错的!财产权的逻辑不应该不加区分地适用于所有资源。换言之，并非一切有价值的东西之上都有财产权。从来就有一些资源属于公共领域，每个人都可以自由使用，它们不应划为某人或某单位所有。这就是所谓“公共资源”。莱斯格举了下述例子：公共街道、公园和海滩、爱因斯坦的相对论和公有领域的著作。 　　有趣的是，莱斯格提到，“公园和海滩也越来越多地成了公共资源”，“任何人都可以自由来到这里，而无需其他人的许可。没有人把这些地方的使用权拍卖给最高竞价者，也没有把使用控制权移交给一些私人或政府实体”。看着那道把我们与大海隔开的绳索，我知道莱斯格对海滩未来的判断未必正确。情况似乎相反，它正由公共资源沦落为受控制的“公园”。 　　这里的要点并不是公有还是私有的问题。所谓公共资源并非公有资源或国有资源。例如，按照我国法律的规定，海滩属于国家所有，不得为私人所有。闸坡的海滩也许并未交给私有企业经营，仍然由政府委托某国有或集体企业经营管理(未考证，为假设而已)。但在这种状态下，海滩已失去莱斯格所说的“公共资源”的属性，因为它处于控制之下，不对公众自由开放。 　　莱斯格通过“自由和控制”这对范畴来界定公共资源。公共资源是不受控制，人们可以自由使用的资源。控制既可能来自私人，也可能来自国家或政府。我们所说的国有或公有财产，未经授权不能使用，所以不是公共资源。公共资源的本质特征在于，“资源的获取不以他人的许可为先决条件。换句话说，没有人对这些资源享有财产权，即决定是否向他人公开的排他权”。可见在莱斯格的观念中，公共资源是与财产权相对立的。财产权代表着对客体完全或部分的控制。要让某种资源留在公共领域，就不能在其上设定财产权，即便是政府所有或国家所有也不行。 　　当然，在法律上界定为国有或公有的东西，政府可以放弃控制，任其为公众自由使用。例如，公园或海滩在物权法上划定为国有，但政府可以放弃行使财产权，让它保持自然状态，对任何人都持开放态度，不需要买门票，不受限制地进出。虽然名义上存在所有权，但实际上跟无主物一样，没有人控制资源之利用。此种状态下的海滩或公园仍成为公共资源。理论上讲，私人财产的权利人也可以放弃行使财产权，提供给公众自由使用，使其回归公共领域。但这毕竟不是常态。私有财产变为公共资源，等同于捐献。法律上界定为国家所有的资源，实际保留于公共领域，倒不罕见。例如，江河湖海、街道马路、广场绿地等等，在物权法中都划到了国家的名下，但多数情况下公众生活性使用这些场所还是不受限制的(商业性使用就不一定了)。我们要去河里游泳，或者上街散步，不可想象还得事先找国家签署个许可证之类的“东东”。这些资源天性就应该是为公众自由共享的，对其加以财