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离婚损害赔偿诉讼举证难对策研究 　　摘 要：在离婚损害赔偿纠纷中，尽管法律规定了无过错方有权请求损害赔偿，但是无过错方往往由于举证困难导致败诉或获赔比率较低，难以保护无过错方的合法权益。本文通过分析离婚损害赔偿诉讼无过错方举证难的制度困境，提出从有条件确认无过错方私人取证的合法性、采用高度盖然性的证明标准、合理分配双方的证明责任等方面解决离婚损害赔偿诉讼举证难问题，切实保护无过错方的合法权益。 　　关键词：离婚损害赔偿、证明标准、举证责任倒置 　　中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2012）01-0021-02 　　 　　一、我国离婚损害赔偿诉讼无过错方举证难的制度困境 　　2001年4月，我国新修订的《婚姻法》中首次提出了离婚损害赔偿制度。其中，《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（1）重婚的；（2）有配偶与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭成员的。”最高人民法院的司法解释（《婚姻法解释（一）》和《婚姻法解释（二）》）对离婚损害赔偿问题进行了细化和具体规定，初步形成了我国离婚损害赔偿制度的法律体系。虽然该制度规定了离婚时无过错方有权对所受的损害向加害方请求损害赔偿，但在实际司法实践中无过错方由于证据缺失或不足难以获得相应赔偿，甚至导致败诉。因此，举证困难已成为离婚损害赔偿诉讼的面临的主要问题，主要体现在以下几个方面： 　　（一）无过错方取证方式不合法 　　在离婚过错损害赔偿案件中，无过错方首先会求助于正常取证方式获取配偶过错行为的相关证据，但是由于离婚损害事实发生十分隐秘，取证难度很大。为获得足够证据，无过错方不得不采取以下行为取得证据，例如私拆他人信件、私装摄像头进行秘密录像、雇用他人秘密跟踪拍摄、以暴力、胁迫、利诱、欺诈、违法羁押等不正当方法收集证据等。笔者认为这些取证方式的合法性还存在较多疑问，法院难以采信。最高人民法院法复1995(2)号《关于未经对方同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中有规定，未经对方当事人同意而私自录制的资料不属于合法的证据。之后我国在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条中规定：“即除以侵害他人合法权益(如违反社会公共利益或者社会公德侵害他人隐私)，或者违反法律禁止性规定的方法(如擅自将窃听器安装到他人住处进行窃听)取得的证据外，其他情形不得视为非法证据”。显然，上述离婚损害取证方式获得的证据仍属于非法证据，无过错方持这些证据请求损害赔偿时很难得到法院支持。 　　（二）证明标准的适用上缺乏制度制约 　　在我国离婚损害赔偿诉讼中，仅仅只规定当事人合法的取证方法只能解决举证难问题，还必须规定法官对证据的认证标准。司法实践中，对损害事实的认定关系到过错责任的承担，对后续财产分割、子女监护权以及本人与第三者的名誉影响重大。因此，法官对证据的认证十分谨慎。但是，由于离婚过错损害赔偿诉讼案件本身为举证特别困难的案件，为保护无过错方权益，在实际执行过程中法官可能会降低证据的证明标准，但法律对此缺乏行之有效的具体规定。 　　（三）无过错方的证明责任过重 　　离婚损害赔偿诉讼属于民事纠纷，通常采取“谁主张，谁举证的证据规则。当无过错方因其个人能力的缺陷而无法搜集到对方实施损害行为的证据时，无过错方依据这一证据规则必须承担全部败诉的风险；但从过错方来看，过错方只需在诉讼中否认对方主张的事实或提出反证，使事实再度陷入不明状态便可胜诉。所以说，离婚损害赔偿诉讼要求无过错方对其诉讼请求负有全部举证责任有失公正，难以保护无过错方的合法权益，这极易使过错方逃脱法律的制裁，。 　　二、离婚损害赔偿诉讼无过错方举证困难的解决途径思考 　　（一）有条件确认无过错方私人取证的合法性 　　在离婚损害赔偿诉讼中，不应鼓励一方为获取证据而采取侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方式收集证据。笔者认为其原因有二：第一，若违反社会公共利益或者社会公德侵害他人隐私的证据被采用，违反民法公序良俗原则，易在社会上导致不良影响；第二，若窃听、偷拍、偷录等违反法律禁止性规定的证据被采用，不能保护当事人的隐私权，并可能导致窃听、偷拍、偷录等行为的泛滥，社会危害严重。因此，为保护当事人双方合法利益，树立正确的社会导向，应明确界定离婚损害赔偿诉讼中无过错方收集证据的合法途径。 　　认定无过错方取得的证据是否合法，重要前提是：不得侵犯第三者的隐私权益，也不得危害到社会的公序良俗。笔者建议有条件承认无过错方私人取证的合法性，即无过错方收集到的证据，在取证方式不危害社会秩序、不违背公序良俗、也不侵犯第三人的隐私权的前提下，可以认定为合法有效的。当然根据实际情况可以提出附加条件，即所取得的证据应保密、不