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论注意义务立法宪政基础 　　摘要　我国注意义务立法所面临的选择是复杂多样的，也是艰难的，它的设计与诞生需要全方位、多视角的研究与考察。其中注意义务立法的宪政基础是注意义务的立法级别定位、效力确定、模式选择、内容表达等必须思考的问题。注意义务的合法性源于其在宪政结构中的地位，民主与法治控制注意义务立法的性质，法治与人权保障决定并塑造注意义务立法的品格。 　　关键词　注意义务 合法性 宪政 立法 　　中图分类号　D920.4　文献标识码　A　文章编号　1000－7326(2009)02－0076－05 　　 　　注意义务是指行为人在特定情形下所必需遵循的行为准则，以及依该准则而应采取的合理防免措施。注意义务理论肇端于英美侵权法，但对大陆法系侵权法方法论、归责原则和责任构成诸要素之完善亦有不可或缺的作用，成为大陆法系侵权法未来发展的方向。“现代各国侵权法均认可了这样一个原则，即导致赔偿责任的不是(因其本质而无法抽象认定的)‘过错’，而是对具体情况下必须施加的注意义务标准的偏离。当今世界各国立法不约而同地采纳了注意义务思考方式。” 　　注意义务在侵权责任构成和归责原则体系调整等方面均具有重要作用，对于我国侵权法保护范围亦有动态保护功能。为此，学界非常重视，并展开了相关研究与讨论，形成了我国侵权法的不同立法模式，以期为我国侵权法的立法提供指引。然而，关于注意义务立法的宪政基础的研究并没有随着相关讨论的展开而日见清晰，这种模糊状态的存在主要是学界对注意义务立法的宪政基础的挖掘和认识不够。虽然学界形成的不同侵权法立法意见与不同的理论观点有关。但对注意义务立法的宪政基础认识的不足，无疑也应是其形成的一个重要原因。当前，在成文法国家，注意义务对侵权行为法立法模式选择及内容构建具有重大意义，这是各国理论与实践的共同点，也是各国人们探索适应时代需要的新型的侵权行为法的主要参照。我国学界提出了“四个完整的侵权行为法立法方案，其一是中国民法典立法研究课题组由张新宝教授主持和召集下形成的‘中国民法典?侵权行为篇草案建议稿’(载《法学研究》2002年第2期)。其二是由中国人民大学民商法律科学研究中心王利明教授主持的《中国民法典?侵权行为法篇?草案建议稿》(2003年3月版)。其三是全国人大法工委在2002年下发的《中华人民共和国民法典?侵权责任法(草案)》。其四是绿色民法典项目组麻昌华教授起草的《民法典?侵权行为法(学者建议稿)》(载张新宝主编：《侵权法评论》2003年第2辑)。” 　　历史和现实的经验昭示，以人权为本位的现代法治国家，在注意义务立法方面应以权利为本位。在关注传统民法保护的同时，不能过多地或仅仅局限于对侵权责任构成和归责原则的关注：在强调权利与义务对等的同时，不能弱化先前行为义务的法律意义；在重视“义务”权益层面的同时。不能轻视“义务”的行为层面；在遵守“过错”归责原则的同时，不能轻视客观的谨慎义务。它们应是统一的、一致的，而不应是分离的、孤立的。让这些因素与方面对立统一起来的理据就是注意义务立法的宪政基础。撇开宪政价值理念就会导致注意义务立法内容中措施与手段的片面性和单一性、传统归责原则的抛弃、人权保障理念的游移等。宪政之于注意义务制度的意义。也是立法文本需要探讨的具有重要意义的问题。 　　宪政是近代民主政治发展的产物，是以依据人民的意志制定的宪法为前提，并严格按照在宪法框架下，以民主程序制定的法律、法规所确定的相应的制度进行实施，规范公共权力的组织形式、权力架构、职责范围和运行机制，确保公共权力的良性运行，从而保障人权的实现。宪政是一种政治形态或政治过程，它制约着公权的运行，保障私权的实现。德国行政法学奠基人奥托?迈耶提出：宪政国家是行政法的前提。其实，我们可以将奥托?迈耶的这一命题放大：宪政国家是现代法律建设的前提。注意义务立法也应以宪政为前提，认识注意义务立法的宪政基础是设计并运行注意义务制度的前提。 　　注意义务立法的宪政基础是指注意义务应具有宪法依据；其制定符合民主立法的程序；其形式、内容及实施能满足法治的要求，具有约束公权，保障人权的功能。概言之，就是注意义务的合宪性，立法程序的民主性。运行状态的法治性，价值追求的人权保障性。 　　 　　一、注意义务的合法性源于其在宪政结构中的地位 　　 　　在私法的语境中，我们并不考察义务的“合法性”问题。相反，作为私法的起点，义务被预设为“当然”合法，因而是不需要论证的，由此构建的私法体系更多的是关注履行义务行为的合法性。但事实上，如果离开了宪政的背景，义务就失去了存在的正当理由。人们为了公共利益的目的而设立政府。根据方法论的个体主义，公共利益并不是一种超越个人之上的东西，可以脱离个人利益的存在而存在，它应该是社会各个个体利益的总和。相对社会公共利益而言，社会成