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论经营者集中审查制度在国有企业并购中的适用 华东政法大学学报2015年第4期论经营者集中审查制度在国有企业并购中的适用孙晋*目次一、经营者集中审查制度在国企并购中适用的现状和问题二、经营者集中审查制度适用于国企并购的理论论争三、经营者集中审查制度适用于国企并购的法律困境摘要在深化国有企业改革大背景下，一般观点认为，并购重组乃优化国有经济布局和升级产业结构、边兔同业恶性竞争、提高国有资产监管效率、提升规模经济水平的有效途径，于是这成为政府产止政策的偏好。但固有企业尤其是中央企业并购这种大规模经营者集中会对市场竞争带来负面影响，从而背离党的十八届三中全会《决定》提出的;市场在资源配置中起决定性作用;的原则。《反垄断法》作为规范市场竞争秩序的;经济宪法理应适用于包括国有企业尤其是竞争性国企在内的所有市场主体。涉国有企业尤其是竞争性国企的经营者审查集中适用《反垄断法》的;社会公共利益;豁免制度时，必须严格限定其适用条件4当产业政策与反垄断规制冲突时，应该坚榜竞争执法优允。国企并购适用经营者集中审查制度当前的法律障碍主要在于缺乏灵活的经营者集中申报标准、清晰的经营者集中实体分析框架和类型化的经营者集中豁免条件。关键词国有企业改革竞争性国企并购重组社会公共利益豁免经营者集中审查近日，有媒体援引权威人士的评论指出，国资委确定了下一步的国企改革重点，中央国有企业(以下简称;央企;)将在公益类和商业类分类基础上进行大规模兼并重组，央企数量有望进一步缩减至40家。(1 ) 报道还披露中电投和国家核电两家央企已经实质佳启动合并，将组建国家电力投资集团公司;此外，国家已开始研究中铁和中铁建合并计划;报道还指出，中国政府正在研究将中石油与中石化、中海油与中国化工分别整合成更大的石化巨头，并成为国际巨头埃克森美孚、坤、壳牌等真正的竞争者，等等。虽然其后国资委官员辟谣;央企大规模兼并重组;传言，但仍然给了市场足够的想象空间。联想到此前中国联通和网通的合并以及中国五矿、中海油、中粮集团、中国建材等央企的并购重组也没有履行经营者集中申报与审查程序，此番辟谣似有;此地无银三百两;的感觉。事实确实如此，过去的国有企业并购一般没有经过经营者集中审查，而反垄断执法机关对新一轮国有企业并购的态度尚不明朗，中国南车北车合并案扑朔迷离的反垄断审·孙晋，武汉大学竞争法与竞争政策研究中心主任、教授，法学博士。本文系国家社科基金项目目号12BFXOω88ω)和国家2却011计划司法文明协同创新研究的阶段性研究成果。( 1 ) 杨烨:(重组潮涌央企或缩至40家).载《经济参考报)2015年4月27日第A01版。17 孙晋论经营者集中审查制度在国有企业并购中的适用查则足以说明问题。与此同时，商务部对国外企业并购的反垄断审查较为严厉，如可口可乐并购汇源、美国对冲基金JANA基金收购沈机集团、凯雷收购徐工集团等，均被商务部否决。由此引发的一系列问题是国际国内对我国《反垄断法》选择性执法的质疑声不断，国有企业并购是否真的不存在严重妨碍市场竞争的情形?国有企业并购如何适用社会公共利益豁免?是否可以以豁免为借口无限制规避反垄断法的规制?如何协调驱动国企并购的产业政策与规制经营者集中的竞争政策的冲突?反垄断执法机构如何才能克服国有企业的特殊地位做到公正执法?党的十八届三中全会提出;以规范经营决策、资产保值增值、公平参与竞争、提高企业效率、增强企业活力、承担社会责任为重点，进一步深化国有企业改革。;亮点在;公平参与竞争;。十八届三中全会《决定》还提出了;市场决定资源配置;的新论断作为深化经济体制改革[2)的指导思想。所以，对上述问题的正确回答，关系到国有企业改革的路径是否正确，归根结底关系到国有企业改革能否顺利推进。一、经营者集中审查制度在国企并购中适用的现状和问题(一)国有企业并购反竞争效果分析我国政府在推动国有企业并购重组时，考虑到了其改善和调整产业结构、优化国有企业所有制结构、推进国有经济布局调整、增强大型国有企业国际竞争力和落实产业政策的现实需要，但是长期并普遍忽略了其对市场竞争尤其是国内市场竞争的影响。产业政策的考量与市场竞争的评估之于我国国企改革，犹如硬币的两面，需要兼顾，不可偏颇，否则，国有企业改革极易迷失方向。国有企业并购带来限制市场竞争、损害消费者利益的消极影响，具体体现在以下几个方面。第一，国企并购使得某些领域高度集中，容易导致该领域少数的几家大企业之间达成垄断协议，严重损害市场的有效竞争。2002年3月，中国民用航空总局促进旗下的九大航空公司进行并购重组，由中国航空集团公司、东方航空集团公司、南方航空集团公司收购其他六家航空公司，最终形成三大骨干航空公司并立的格局，民用航空市场上80%的市场份额由这三大公司控制。2009年4月20日，全国所有通过中国民航信息网络股份有限公司