商品房预售认购书相关法律问题辨析(范本）.docVIP

商品房预售认购书相关?法律问题辨析 商品房?预售认购书相关法律问?题辨析 一?、预售认购书的性质笔?者认为，认购书在性质?上应为预约合同。探讨?认购书的性质，应首先?探求预约合同的相关法?律问题。 1?，预约合同的概念和法?律性质 民法理论中?，契约可以分为本约与?预约，本约是相对于预?约而言的，在预约中约?定将来要订立的契约即?为本约；预约，则是约?定将来订立一定契约的?契约。 ①预约，?或称为预备性契约，是?谈判当事人一方或双方?为将来订立确定性本合?同达成的书面允诺或协?议。 ②一般认为?，预约合同包括意向书?，允诺书、认购书、购?买不动产的定金收据、?原则协议，谅解备忘录?、协议要点、谈判纪要?等。预约合同应具备下?列特征： 第一?，预约合同是诺成合同?。诺成合同不受要物约?束，强调当事人主观意?志在合同成立中的决定?作用的特征，对于预约?尤其明显和重要。第 ? 二，预约是谈判?期间对未来事项的预先?规划。第 三，?预约之标的是当事人为?将来订立本约而谈判。?第 四，预约必?须具备书面形式。第五?，有效的预约应当是有?约束力的法锁。第六，?预约合同的内容应具有?确定性。由此可见，预?约合同是当事人约定将?来订立一定合同的合同?，预约合同当事人的义?务是订立本合同，预约?合同应以书面方式为之?。同时我们应该认识到?，预约既然以订立一定?内容的合同为其内容，?这就要求当事人在订立?预约时必须就将要订立?的本约的主要内容达成?一致，也就是说，在预?约中，应当含有未来本?约的基本（主要）条款?和基本内容，否则就不?能视为预约。 根据?上述对预约合同特征的?分析，预约与将来履行?的合同在性质上不同。?在将来履行的合同，合?同已经成立并生效，双?方的合同权利、义务已?经发生，仅仅是履行期?限未到而已。而在预约?，本约并未成立、生效?，双方本约上的合同权?利，义务并未发生，预?约这一合同的效力不过?是在当事人之间产生届?时签订本约的权利和义?务。预约与条件，附期?限的合同在性质上也有?不同。在附条件、附期?限的合同，合同已经成?立，但还未发生效力。?而在预约，只是本约尚?未成立，预约是独立合?同；单独发生法律效力?，并不需要等到签订本?约的条件具备时再生效?。 二、商?品房预售认购书的效力? 2、违反认购?书责任。如果当事人一?方违反认购书中诚信谈?判义务，不履行签订正?式的商品房预售合同的?义务，对方当事人能否?径直请求违约方履行本?约的义务，能否要求赔?偿本约的履行利益。史?尚宽先生认为，因预约?所产生之债权，与普通?债权有同样的效力，即?预约义务人如果不订立?本约，那么，预约权利?人可以请求其履行或者?以强制执行已判决代其?意思表示。本约如果为?要物契约，并有请求契?约标的物之交付的权利?。在债务不履行时，有?请求损害赔偿的权利。?有许多主张认购书为预?约合同的人往往也简单?地引用史尚宽先生的上?述论断，从而将违反认?购书与违反正式合同责?任错误等同。笔者认为?，史尚宽先生的观点仅?适用于带未决条款的预?约而不适用将行谈判的?预约。认购书的双方尽?管已经在认购书（预约?）中就本约（正式预售?合同）主要条款达成一?致，但由于正式合同本?身未成立并生效，当事?人不能直接取得本约中?的权利义务。 ? 三、现行法律规定?对预售认购书的规制 ? 1、预售认购书?的现行法律依据 目?前，我国民法通则及合?同法对认购书所属的预?约合同都未作规定，但?这并不表明对认购书的?调整无法可依。在整体?意义上，认购书存在于?正式合同缔结前，一般?也随着正式合同的签订?而结束。大家通常认为?，《民法通则》第4条?规定了诚实信用原则与?公平原则是预约合同的?理论基础。合同法扩大?了合同上的责任，规定?了先契约责任以解决合?同缔结前的责任问题，?其中《合同法》第42?条、第43条，第58?条关于先契约责任的规?定，就可以成为规制商?品房预售认购书的直接?法律依据。201X年?6月1日实施的由最高?法院发布的《关于审理?商品房买卖合同纠纷案?件适用法律若干问题的?解释》（以下简称《解?释》）相对明确了商品?房预售认购书在现行法?律状态下的性质及责任?，成为司法裁判的直接?依据，促进了商品房买?卖中因认购书所致纠纷?的解决，对维护交易安?全将起到很好的作用。? 2、《解释》?关于预售认购书的规制? 1） 《解释?》第4条规定，“出卖?人通过认购、订购、预?订等方式向买受人收受?定金作为订立商品房买?卖合同担保的，如果因?当事人一方原因未能订?立商品房买卖合同，应?当按照法律关于定金的?规定处理；因不可归责?于当事人双方的事由，?导致商品房买卖合同未?能订立的，出卖人将定?金返还买受人。