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浅议网络服务提供商主观过错认定 　　摘要：现代社会迎来了高科技迅速发展的高峰期，但是信息技术的飞速发展同时也导致了网络环境下知识产权侵权行为的频繁发生。一般认为网络信息传播权侵权与普通侵权有着较大的区别，难以追究真正上传者的直接侵权责任，只能追究服务商的间接侵权责任。而服务商大多通过“避风港规则”来规避自己的责任，司法实践中法院也常常适用该规则, 然而法律条文规定的过于抽象、缺乏实际可操作性，对其准确适用造成很大的障碍。因此有必要对《信息网络传播权保护条例》的相关法条进行解读，并对现实存在的问题分析，以厘清网络服务提供商的责任，既鼓励交易，促进互联网产业的发展又不会对服务商有过分的严苛的要求。 　　关键词：网络服务提供商；主观过错；应当；注意义务 　　一、“避风港规则”的立法背景和意义 　　在信息技术高速发展的21世纪，著作权侵权的成本依赖网络信息技术而大大降低，从而使网络著作权侵权“大众化”。而网络信息传播迅速、覆盖范围广的特点, 也大大扩大著作权侵权的不利后果。信息时代的全新变化对传统侵权责任提出了新的挑战。因为网络用户覆盖人群广，而且在网络上多采用虚假的姓名，导致权利人很难追究直接侵权者的法律责任。于是，大多数权利人会选择通过起诉明确的且有经济实力的网络服务提供者, 要求其承担“间接侵权”责任, 来满足自己利益的诉求。我国法律多采用共同侵权说，虽然依照规定网络服务提供者可以向直接侵权的用户追偿, 但实际上过高的追偿成本隔断了网络服务提供者追偿的道路, 使其独揽责任, 这样显然不公。而“避风港规则”在保护著作权的同时也考虑到了新技术运用者生存和发展的需要，平衡了两者的利益。 　　“避风港规则”最早诞生于美国，经过长期的司法实践，最终于1998 年通过了《数字千年版权法》( 即DMCA) 。该法案的第512 条( a) - (d) 款分别规定了5种情况下的免责条款，从而确立了“避风港”规则。这一规则因适应了保护知识产权和促进互联网产业的发展需要，逐渐为世界各国纷纷效仿，我国于2006年出台的《信息网络传播权保护条例》 较多的吸收了美国关于“避风港规则”， 并在第22 条至23 条分别规定了四种类型网络服务提供者的免责条件。我国引进“避风港规则”的基本目的也是通过给予网络服务提供者在特定情况下的免责条款, 支持网络技术的发展。然而由于立法上的模糊，司法实践上的误解，我国“避风港规则”的适用存在诸多问题，其中最为争议颇多的问题即是关于网络服务提供商的主观过错认定问题。 　　二、 关于“不明知”和“不应知”的认定 　　《信息网络传播权保护条例》第22条第3款规定：不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权的不不承担赔偿责任。这一条可以看做是关于网络服务商免责的主观要件。 　　所谓明知, 是指直接且清楚地知悉某种事实或状况或者知晓某种信息或情况, 而该信息或情况会引起一般理性人对事实作进一步的探究和查询。在实践中对“明知”的认定存在很大的困难，因为对其证明依赖于直接的证据，如网络服务商的负责人表明其知晓的口头或 　　书面证据，权利人却难以获得。除此之外，权利人向网络服务提供商发出符合法定条件的侵权通知也是能够有效证明网络服务提供商“明知”的证据。但在实践中明知的证据难以收集，法官多靠自由心证来辨明是非曲直，而自由心证在法官整体素质偏低的中国难免出现有失公平的情况。 　　所谓应知, 即对于某人基于合理的注意就能了解的事实, 法律就推定其应该且已经 　　了解该事实, 而不论其事实上是否知情。 　　明知和应知都是人的内心感受，在实践中必须要通过行为人的外部表现来判断, 这种外部表现通常表现为行为人是否尽了注意义务，即要通过判断网络服务提供商是否尽了注意义务来判断其主观上的过错。如果视频分享网站尽了合理的注意义务, 就可以认定其不存在主观上的过错, 也就不用承担赔偿责任。 　　三、过错评判――注意义务评判标准 　　按照交易上的一般观念, 可将注意义务分为普通注意义务标准和特别注意义务标准。注意义务是判断主观过错的风向标，然而在我国司法实践中，存在着网络服务提供者提供服务时是应履行普通的注意义务还是更高的注意义务的争议。 　　从国外相关立法来看，大多数国家采用的是普通的注意义务标准。其中最为典型也被其他国家广为借鉴的是美国的“红旗标准”。美国《数字千年版权法》第512条解释：在判断服务提供商是否应知时，应考虑在此情况下一个合理人能否发现侵权事实，该标准即为著名的“红旗标准”。“红旗”是指一个理性的人可以据此判断侵权的信息。红旗标准要求视频分享网站服务提供商尽到合理人的注意义务，而不是要求其对网络上的信息承担审查义务。因网站上内容繁杂，要求服务商对每一条信息进行仔细检查、、审阅、核对