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登记程序的正当性是登记效力的基础 2016-01-25 15:53:45 ?? 来源： 中国不动产 ?? 作者：刘燕萍 不动产物权变动，依其发生根据可分为依法律行为的物权变动和非依法律行为的物权变动；针对不同不动产登记程序在不动产登记立法和实践中具有重要的价值，是不动产登记机构进行登记的法律依据。不动产登记机构按照法定程序履行登记职责，减少登记的恣意，是保证不动产登记簿记载的权利及其他法定事项清晰、准确的基础，任何程序上的瑕疵，都将损害登记的公信力。《不动产登记暂行条例》（以下简称《条例》）虽然用了一章共九条来规定不动产登记程序，但仍是粗线条的，亟须在配套办法中予以补充和细化。 依法启动不动产登记程序 不动产物权变动， 依其发生根据可分为依法律行为的物权变动和非依法律行为的物权变动；针对不同类型的物权变动，不动产登记制度相应设立了首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等登记类型，不动产登记程序的启动形式因物权变动的原因不同，可分为依申请、依嘱托和依职权登记。 依申请登记。不动产物权的变动，多以一方当事人的单方意思表示或双方甚至多方当事人共同的意思表示为基础而发生，法律上称这类物权变动为依法律行为的物权变动，如因不动产买卖、转让、赠与等而申请的首次登记、转移登记等，这类物权变动必须遵循物权公示的一般原则（即登记）才能发生效力。因此，不动产登记机构登记程序应由交易双方当事人共同提出登记申请而引发；而且，基于民事活动遵循私法自治的原则，申请与否完全由当事人自主决定，而非强制；同时，在申请登记的事项尚未记载于登记簿时，申请人可以撤回申请。 从《物权法》第15条关于“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，对不动产登记效力和合同效力进行了明确的区分，这有利于保护合同当事人的合法权益，但当事人基于合同而进行的不动产交易，不登记不发生物权效力，由此导致的交易风险，由其自行承担。因而申请是不动产登记的主要启动机制，它同样适用于抵押登记、更正登记、异议登记等。 《条例》确立了申请登记的原则，第14条第1款规定：“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。”针对物权变动的特殊情况，特别是非依法律行为发生的物权变动，在第2款规定了可以单方申请的情形，如继承、接受遗赠取得不动产权利，人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或者人民政府生效的决定等设立、变更、转让、消灭不动产权利等。 依嘱托登记。不动产登记程序除了因申请机制而启动外，还可以因国家公权力机关为实现公共利益或者维护私人合法权益而作出的有关不动产物权变动或者限制的决定而启动，如人民法院、仲裁委员会等生效的法律文书、人民政府生效的决定等。 依嘱托而启动的登记，包括登记机构根据人民政府的征收决定、司法机关等协助执行通知书而启动的登记，一般涉及不动产物权的转移、消灭或者限制，因而其启动程序应有严格的限制，嘱托机关和嘱托形式也应明文规定。由于《条例》并未对各种登记类型的适用及其启动程序作出规定，作为配套规定的《条例》实施细则对此作出详细的规定。 《土地登记办法》第63条规定，“国土资源行政主管部门应当根据人民法院提供的查封裁定书和协助执行通知书，报经人民政府批准后将查封或者预查封的情况在土地登记簿上加以记载”。《房屋登记办法》第35条第2款规定，“因人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书取得房屋所有权，人民法院协助执行通知书要求房屋登记机构予以登记的，房屋登记机构应当予以办理”。因此，按照一般的原则，嘱托应采用公函的形式，由嘱托机关工作人员送达不动产登记机构，不动产登记机构应以国家公权力机关的公函为依据启动不动产登记程序。 依职权登记。依职权启动的不动产登记程序，是不动产登记机构依照法定职责而履行的登记义务。 由于不动产登记簿是不动产物权归属和内容的根据，涉及权利人巨大的财产利益，不动产权利及其法定事项一旦记入登记簿，未经法定程序，任何人都不得擅自更改。因此，对不动产登记机构依职权而启动登记程序及其登记的内容，均须有明确的规定。从《条例》来看，也仅对登记类型作了规范，对于除申请机制启动登记程序以外，其他并未涉及。《土地登记办法》和《房屋登记办法》均对主管部门发现登记簿记载错误的更正程序作了规定，但除此之外，也未过多涉及。 我国台湾地区对依职权登记作了详细规定。《深圳市房地产登记条例》第14条规定了登记机构径为登记（指登记机构依职权直接启动登记程序——??作者注）的情形包括：依法由登记机构代管或者被人民法院裁定为无主房地产的；抵押期限届满，当事人不按期注销登记的；土地使用年期届满，当事人未按规定注销登记的；本条例第20条第1款